在二手房交易市场，中介公司与委托出售方约定房款及包销期限，同时约定实际成交价格高于约定房款的部分归中介所有，若包销期满房屋未出售则以该价款转让给中介公司。在此情况下，中介公司与委托出售方之间产生何种法律关系?中介公司以高于约定的包销房价出售房屋赚取差价是否侵害买受方的利益?本案通过审理对包销合同的性质、特征及主体资格、行为效力作出基本的认定，从审判实践上肯定了房屋包销这一房地产销售行为的合法性，对正确审理同类型案件具有一定借鉴意义。
被上诉人(原审被告)上海某某房地产代理置换行(以下简称某某置换行)
2003年7月13日，案外人祁军海与某某置换行分别作为甲方(出让方)、乙方(包销方)签订《房屋包销合同》约定：甲方自愿将坐落于本市某区某某新村某号202室的房屋交由乙方包销，上述房地产包销总价款为32万元(房价包括室内装修及设备：固定装修保持完好、空调移走);本合同签订后该房的支配权归乙方所有;包销期满若该房仍未售出，甲方同意乙方将该房按32万元予以收购，但双方并未就包销期限作出约定;甲方向乙方交付上述房地产权证及交易过户有关资料的同时，乙方向甲方支付定金1万元;该房地产转让交易中甲方应承担的税费及相关费用由乙方支付，交易权属变更手续完成时乙方付房屋总价款的50%;甲方搬清室内物品、迁出户口、结清水、电、煤及前期物业相关费用后，乙方付清余款(定金在最后付清余款时冲抵);房屋交付时间为该房地产权利转移之日(即该房地产过户申请的有关材料送进交易中心受理、审核之日);乙方指定客户成交该房，超出包销价部分的房款差价归乙方所有;乙方不再向甲方收取中介代理费;该房维修基金、煤气额均送乙方;2003年8月13日前甲方付清水、电、煤、有线、物业等费用并将户口迁出本址，乙方付清全房款;乙方按照“ 百家汇 ”房地产品牌标准为甲方提供全程服务，合同在履行中出现纠纷，由乙方自行承担法律责任，并由上海百家汇房地产经纪管理有限公司负责监督。该份《房屋包销合同》后附有“ 百家汇 ” 房地产全程服务品牌说明书。
2003年7月19日，某某置换行与刘某分别作为甲方(受托方)、乙方(委托方)签订了《委托购房合同》，该合同约定：乙方自愿购买甲方提供的坐落于本市某区某某新村某号202室房屋，该房地产成交价款为32.9万元;该合同签订之日甲方代该房出卖方向乙方收取购房定金1万元，并及时转交给该房出卖方;乙方同意该房屋房款由甲方代为收付，付款期限如下：第一次进交易中心税单出来付贷款外房款，第二次2003年8月14日付房款贷款，购房定金在最后一次房款中冲抵;甲方作为乙方购房的中介代理人，认真及时作好该房地产转让交易、权属变更的有关手续;乙方在律师见证后按房款总价1%向甲方支付中介代理费3,200元，并支付该房地产交易中所应承担的税费及相关费用。合同明确，该房总价为32.9万元，物业进户费，产权证费，建筑垃圾费均由乙方自理;维修基金(与该房一并转让)，其缺额由乙方补齐，依物业公司结算为准。合同还补充约定：1、房内固定装修保持原样，包括淋浴器、煤气灶、脱排、灯具;2、移动家具及空调由甲方移走;3、维修基金、煤气额、有线包括在房价内，贷款费用、税费自理，凭票结算;甲方按照“百家汇”房地产品牌标准为乙方提供全程服务，该合同在履行中出现纠纷，由甲方自行承担法律责任，并由上海百家汇房地产经纪管理有限公司负责监督。该份《委托购房合同》后也附有“百家汇”房地产全程服务品牌说明书。
2003年7月25日，祁军海、方萍(系祁军海之妻)与刘某以及刘某父母刘德俊、王丽华分别作为出卖人(甲方)与买受人(乙方)签订《上海市房地产买卖合同》，约定甲方将自有的本市某区某某新村某号202室房屋及该房屋占有范围内的土地使用权转让给乙方，该房地产转让价款为32.9万元。该合同明确居间、委托的经纪公司和其他中介服务机构名称为某某置换行。
2003年8月5日，系争房屋的产权过户于刘某及案外人刘德俊、王丽华名下。刘某依买卖合同的约定支付了32.9万元房款后取得的上述房屋的上海市房地产业销售统一发票(出票日期2003年8月5日，载明金额为32.9万元)。2003年8月8日，刘某以开通阳光卡、保险费、服务费名义向某某置换行各支付1元、1,053元、600元。2003年8月16日，某某置换行因刘某缴纳中介服务费3,200元而向刘某出具收据一张。后在刘某要求下，某某置换行向刘某交付上海市定额专用发票(兑奖发票)。
2008年8月刘某诉至原审法院，认为双方在系争房屋交易中信息严重不对称，某某置换行未披露产权人确定的真实房价，不当赚取其中的差价，导致买受人利益受损，故要求法院判令：某某置换行返还其支付的居间中介费3,200元，王振琦、朱丽华负连带责任;判令某某置换行返还其支付的服务费600元，王振琦、朱丽华负连带责任;判令某某置换行赔偿其损失9,000元，王振琦、朱丽华负连带责任。某某置换行、王振琦、朱丽华不同意刘某诉请。
某某置换行系普通合伙企业，其合伙人为王振琦、朱丽华。
本案原告刘某起诉的主要理由是，被告某某置换行隐瞒事实真相，其所确定的房价并非房屋所有权人祁军海的意思表示，故某某置换行存在严重的欺诈行为，致使其利益受损。故本案的法律要点是，某某置换行的行为性质是什么，是否为法律所允许。
一、房屋包销合同的概念及法律特征
关于房屋包销合同在《中华人民共和国合同法》中并没有作出相应的规定。由于房屋作为一种商品在流通过程中受到其价值大、税赋高以及登记制度等原因的影响形成了包销合同这一销售模式，这是在房地产市场发展过程中自然形成的。根据这一现实情况，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、二十二条作出了有关商品房包销合同性质、包销合同违约责任和包销人的诉讼地位的规定。根据该司法解释的规定，商品房包销是出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人以包销基价，将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买。
1、合作性——商品房包销是开发商与包销人之间进行的一种特殊的承包销售商品房的行为，包销人必须以开发商的名义进行销售，并进行相关手续的配合，如签订合同盖章、办理产权手续等。2、占有性——包销人对包销的房屋拥有以确保销售而存在的占有权，有权决定房屋的销售价格，以赚取包销基价与房屋销售价之间的差额，开发商则丧失了包销房屋自行销售、处分的权利。3、风险性——包销期限内，如果包销人未按包销合同的约定将包销的房屋全部售出，剩余的房屋则由包销人按照包销基价承购。由此，开发商与包销人之间由原来的包销关系转化为一种买卖关系。4、时间性——开发商与包销人之间的包销合同约定有包销期限，即包销人向开发商履行义务的期限是确定的，房屋包销价款的给付不能逾期。
二、某某置换行行为的性质
最高人民法院司法解释所规定的包销合同的对象是房产开发商出售的商品房，法律虽未对二手房交易市场的包销行为予以明确规定，但亦未禁止，因此我们认为在房地产二手房交易中，亦应当允许包销行为的存在并确认其合法性。本案中，某某置换行与房屋所有权人祁军海签订《房屋包销合同》，在合同中约定了房屋的销售基价、包销期限等，同时约定超出包销价部分房款差价由某某置换行所有，且包销期满房屋仍未出售则由某某置换行以包销价予以收购。从双方订立合同的名称与具体内容来分析，双方就系争房屋建立了包销关系。
对于包销的法律性质，目前学术界和实务界存有很大的争论，主要观点有代理说、买卖说及两合行为说。我们认为，鉴于目前我国立法对房屋包销没有规定，相关司法解释也没有对包销行为的性质予以归类，因此，审判实践中，还是应当将其作为一种无名合同予以规范，充分尊重当事人的意思自治，根据合同条款来确定双方的权利义务。本案某某置换行与祁军海在《房屋包销合同》中对包销价款、包销期限等均做了明确约定，由此，某某置换行的合同义务为：在包销期内为出售方寻求买家，若包销期满房屋未能出售，则以32万元的包销价收购该房屋;而其享有的合同权利为：赚取超过包销价32万元部分的差价。
此后某某置换行与刘某签订《委托购房合同》，约定刘某委托某某置换行以32.9万元购买系争房屋，故某某置换行与刘某就购买讼争房屋建立了委托关系。根据合同法对委托合同的相关规定以及双方合同的约定，某某置换行的合同义务为按照刘某的委托，以32.9万元的价格购买系争房屋并协助办理相关过户手续;其享有的合同权利为：收取相应的代理费3,200元。
三、某某置换行行为的效力
第一，某某置换行作为包销人的主体资格是否适格。对于包销人的主体资格，相关司法解释中并没有规定，理论界亦有不同观点。一种观点认为，包销人应当具备房地产开发经营资格，否则包销合同应属无效;另一种观点认为，包销合同只要是双方真实意思表示，不应对包销人的主体资格予以苛求，即便其不具备房地产开发经营资格的，也不影响包销合同的效力。我们认为，首先，从民事诉讼的角度来讲，在国家法律行政法规对包销没有规定，特别是在没有禁止性规定的前提下，要求包销人具备房地产开发经营资格，是没有法律依据的;其次，本案双方包销的对象仅是一套房屋，并非普通意义上成套商品房的包销，要求包销人具备房地产开发经营资格显然过于苛刻。因此，某某置换行和祁军海之间签定的包销合同是双方真实意思表示，并不违反相关法律的禁止性规定，也不损害社会公共利益和其他第三人的权益，故该包销合同应当认定为有效。
第二，房屋买受人刘某的权益是否受到损害。本案中某某置换行与刘某之间系委托关系，某某置换行的义务是根据刘某的委托事项处理相关事务，而双方的《委托购房合同》明确约定以32.9万元的价格购买系争房屋。刘某作为房屋买受人，其对于购买房屋价格的确定是有充分表达自己意志的条件，并不存在其陷入某些虚假的事实中，而不能充分表达自己的意志。同时，其所付出的购房款与其所得到的房屋之间，预期是一致的，故并不存在某某置换行欺诈的事实。由此刘某主张某某置换行的行为损害其利益显然缺乏依据，作为委托方，在受托方已经完全按照其指令履行相应义务后理应支付约定的代理费用。
裁判文书案号：上海市第一中级人民法院( 2008)沪一中民二(民)终字第3191号
合议庭组成人员：审判长陈某某、代理审判员毛某、严某某(主审)
U270231624
U970307489
