确定法律关系的性质，是正确处理问题的前提。同样，明确合作开发房地产合同的性质，是确定双方当事人权利义务，解决纠纷的前提。风险的承担，是合同的主要义务之一。通过分析合作开发房地产合同的性质，可以为证明共担风险是合作行为的必备条件提供一条途径。
关于合作开发房地产合同的性质，我国台湾地区的学者主要存在以下几种主张：（一）承揽合同说。该说认为，投资方依房屋合建合同建筑房屋，就其分配给供地方的房屋而言，系投资方自备材料为供地方完成一定工作，即完成建筑房屋。就供地方将投资方分得的房屋所占用的土地使用权转移给投资方而言，乃系承揽报酬的给付，故房屋合建合同是一种承揽合同。（二）互易合同说。该说认为，投资方经供地方同意，在供地方之土地上为自己建筑房屋，待房屋建成后，将分配给供地方的房屋与供地方交换分配给自己房屋所占的土地使用权，系相互转移财产权，故房屋合建合同具有互易性质，应依买卖合同的规定。（三）承揽合同与买卖合同混合合同说。该说认为，房屋合建合同，就供地方分得的房屋而言，系投资方向供地方承揽完成一定的工作，而以与投资方分得的房屋所占用的土地使用权作为完成工作的报酬。就投资方而言，则以此报酬，抵充买取分给投资方的房屋所占用的土地使用权的价款。故房屋合建合同是兼具买卖合同和承揽合同的混合合同。（四）承揽合同与互易合同混合合同说。该说认为，房屋合建合同，既以房屋与土地使用权进行交换，就应认为有互易合同的性质，而就投资方完成房屋建筑义务而言，又有承揽合同的性质。故房屋合建合同是承揽合同和互易合同的混合合同。（五）附合说。该说认为，投资方以自己的资金、材料和劳务，在供地方提供的土地上建筑房屋，依动产附合不动产的原理，房屋所有权应由供地方原始取得。 台湾学者由此得出结论：“在确定合建合同性质时，应兼顾法律与政策及司法与行政之配合，看建筑执照起照人是供地方还是投资人，依个案具体情况，探求当事人真意，来认定合建契约之法律归属。” 这种观点具有强烈的英美法系实用主义法学的倾向，实际上是肯定了上述各说的合理性，认为合作开发房地产合同这种无名合同，应当具备一种或多种有名合同的性质。
我国大陆学者针对合作开发房地产合同的性质，主要有以下几种观点：（一）承揽契约说。将供地方分得的部分房屋视为投资方承揽的定作物，把投资方取得的部分土地使用权看作供地方给付的报酬。（二）互易契约说。把合建合同当作土地使用权与部分房屋所有权的交换。（三）买卖与承揽并存的混合契约说。投资人为供地方完成一定工作，供地方以转让投资人取得的部分房屋所占有的土地使用权作为报酬，而投资人又以此项报酬抵充买受其房屋所占用土地使用权的款项。
综合以上各家的观点可以发现，合作开发房地产合同会因为当事人约定的内容不同而呈现出不同的性质。认定合作开发房地产合同的性质，应当探求合同当事人的意思表示及目的，就不同类型的合同分别认定。由此可见，合作开发房地产合同在合同法上是一种典型的无名合同。无名合同的法律适用，应该以合同法总则的基本原理为基础，参照合同法分则中与该无名合同最相近似的有名合同的法律规定。根据合同法的基本理论，意思自治应该得到充分尊重，约定经常优先于法定。但这一点不能完全套用到合作开发房地产合同上来。这主要是因为合作开发房地产往往标的额特别巨大，涉及的利益面特别广，如果任由当事人意思自治，把潜在的巨大风险完全压在一方当事人的肩上，则不仅显失公平有违合同法的基本价值追求，而且会对当事人利益，甚至国家土地资源的合理利用造成破坏。再从合同法分则来进行分析，与合作开发房地产合同最相近似的莫过于买卖合同与承揽合同，合作开发房地产的许多具体法律实施都可以参照这两种有名合同进行。但在风险承担问题上，由于买卖合同与承揽合同中双方当事人的对抗性，风险往往在一个阶段由一方当事人承担，而在另一个阶段由另一方当事人承担，风险承担在时空上被隔离开来。而合作开发房地产合同由于双方当事人的合作性，共担风险应该贯穿合同履行的始终。
U354847512
U268103138
