众所周知，最近几年，我国房地产市场迅猛发展，房价由理性发展到非理性地上涨，尽管国家也接二连三出台宏观调控政策，但房价还是一浪接一浪推高至一般工薪阶层无法承受的高位。这里不可否认很大程度上是大量炒作者“炒楼花”——即将预售商品房进行转让的“杰作”。随之而来的是大量有关预售商品房转让纠纷的出现，而我国现在的法律对预售商品房转让问题并没有作出明确规定。作为法律者作者，笔者从下列几个方面提出本人的看法与大家共同探讨。
一、预售商品房转让的法律性质。
预售商品房转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。注意预售商品房转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，不是预售商品房转让，应按商品房买卖关系处理。由于转让的标的物尚未竣工验收，预购方没有实际取得该预售商品房产权，根据《中华人民共和国物权法》第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。所以预购方并没有取得该预售商品房的物权，即所有权，预购方支付了预购款只取得对该预售商品房享有的债权，是对该预售商品房所有权的期待权。所以预售商品房转让的法律性质是债权债务的转让。
二、预售商品房转让引发的争议。
在房地产市场中，尤其是最近几年我国房地产市场非理性上涨的背景下，将预售商品房进行转让从中牟取暴利便成了多数炒作者热衷于“炒楼花”的动机，也就有了"扰乱房地产市场"之嫌，从而引发预购方对预售商品房进行转让是否有效的争议。认为预售商品房不能转让的理由是允许预售商品房的转让会引起市场混乱,对一个尚未完成的标的物进行转让，可能引起很多法律纠纷，不利于房地产的行业管理。尤其是我国房地产业还处于不成熟阶段，市场机制还不够完善，不宜允许转让预售商品房。认为预售商品房能够转让的理由是购买人通过签订预售合同、支付价款取得的对房屋所有权的期待权。只要期限届满，购买人就拥有了房屋的所有权。这决定了预售商品房可以转让。
三、预售商品房转让合同效力的认定。
在法律上，我国《城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。但国务院并未对此作出具体规定，所以笔者认为既然国家法律、行政法规没有作出禁止转让的强制性规定，就应当允许转让。理由有下面几点：
第一、预售商品房依法可作为抵押物，就允许转让。虽然预售商品房是未竣工的、正在建设中商品房，是一个尚未完成的标的物，但国家立法基于为更好地发挥正在建造的建筑物、船舶、、航空器融通资金的能力，并考虑到在建工程、船舶、、航空器等未来财产在司法实践中已经运用，故此在《物权法》第一百八十条规定：“ 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;”允许抵押人将正在建造的建筑物如房屋或者其他地上定着物以及船舶、航空器设定抵押权。既然允许抵押，当然就允许转让，否则《物权法》岂不形同空文。
四、预售商品房转让合同有效，但当事人不履行或由于某种原因不能履行如何处理。
笔者也曾经代理过几宗有关预售商品房转让纠纷的案件，比如有一宗案情是这样的：张某于2006年10月1日与甲房地产公司签订了一份商品房预售合同，购买甲房地产公司一套价值20万的商品房，交房时间是2007年10月1日。2007年1月8日，张某便将该商品房以22万的价格转让给了李某，当时就交付了定金2万元及首付款。后来房价上涨，到2007年6月，该商品房已经价值32万，张某就反悔了，提出签订的转让合同无效，双方应按无效合同的规定各自返还财产或按定金罚则双倍返还定金。接到李某的委托后，我认真分析案情及国家相关的法律法规，提出了上述有关预售商品房转让合同有效的代理意见，以及最高人民法院提出审理房地产案应遵循3原则：1、有利于房地产健康发展的原则;2、依法保护合同的原则;尊重双方当事人的意思表示，只要合同约定不违反法律政策，不损害国家利益、公共利益和他人利益，就应维护合同的效力，能履行多少的就应履行多少;3、公平保护当事人合法利益的原则和《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。请求法院判令张某继续履行合同。最后法院采纳了我的代理意见，判令张某继续履行合同。张某服判，没有上诉。
这个案件结案后，我仍在思考这个问题：如果在这个案件中，张某坚持悔约，是否就按张某所说的按定金罚则双倍返还定金就可以了呢?笔者认为答案是否认的。最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第171条：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”根据《合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损 失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”所以张某除返还2万元定金外，还应赔偿李某10万元的可得利益损失。
也许有人会问，如果在合同履行过程中出现象上海、深圳那样地方政府作出的地方性规定，又该如何处理?笔者认为，如前所述，合同依然有效。若存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的和第五十四条规定的合同可变更或可撤销的情节，则根据《合同法》第五十六条至第五十九条的规定规定处理。一般双方当事人在签订合同时会在合同中约定出现不可抗力或由于国家政策的调整等原因引起变化的处理办法是双方协商同意解除合同或变更合同。有约定的当然按约定处理。没有约定或者协商不成的，根据《合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”其实象上海、深圳那样地方政府作出的地方性规定合同还是可以履行的，只要转让方先取得房地产证合同即可履行。
综上所述，由于我国预售商品房合同转让问题法律滞后，导致在审判实践中，法官的主观判断随意性很强，很多预售转让合同、预售连环转让合同无法认定和处理。这些问题的解决，除了要不断提高法官的法律水平外，更重要的是我国法律应顺应形势的发展，尽快立法，建议国务院尽快出台有关预售合同转让问题的行政法规，对预售商品房的转让作出明确具体的规定，以供相关人员有法可依。这样才能适应房地产市场的不断发展的需要，使我国房地产市场更加规范，法律体系更加完善，逐步规范搞活房地产市场。
引用法条
[11]《中华人民共和国城市房地产管理法》 第四十五条
U966498498
U960184664
