这种新类型案件给传统的法律制度带来了一系列的冲击和挑战，引发了各界有识之士的广泛兴趣和热烈讨论，但在这些研究中，也呈现出一定的“重实体，轻程序”的倾向。当然，笔者承认，上述问题主要是实体问题，自然应当主要由实体法(特别是知识产权法)专家、学者进行研究，但是，这类案件中有关诉讼法的新问题也具有十分重要的意义，对它们的研究也是不可或缺的。
笔者在这里所说的“新问题”，实际上并不是指在非计算机网络环境下不存在，只是在计算机网络环境下才首次出现的问题;而是指由于计算机网络自身的特点，使得在非计算机网络环境下已经得到解决或基本解决的问题，在计算机网络环境下出现了难以解释的情况或难以克服的障碍，笔者认为，其中比较突出的应当是诉讼管辖问题和电子证据问题。一、侵权案件地域管辖的传统理论
所谓地域管辖，是指确定同级人民法院之间，在各自的辖区内受理第一审民事案件的分工和权限，它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系为标准来确定案件的一审管辖的，故又称为土地管辖或区域管辖1。根据我国民事诉讼法的规定，地域管辖又可分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。
一般地域管辖是指根据当事人所在地来确定案件的管辖法院2，确立了“原告就被告”的原则(民事诉讼法第二十二条)，并规定了该原则的例外(民事诉讼法第二十三条)。
特殊地域管辖是指根据诉讼标的所在地或者引起诉讼法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地确定案件的管辖法院3(民事诉讼法第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条)，其中，第二十九条是关于侵权行为案件的规定。
专属管辖是指根据某些案件的特殊性，法律规定它们只能由特定人民法院管辖，其他人民法院无权管辖4(民事诉讼法第三十四条)。
下面，结合本文所要研究的问题，对上述管辖分别进行分析。
由于民事诉讼法第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”因此，在侵权案件中，一般地域管辖实际上被包含在特殊地域管辖之中了。
又由于专属管辖的各国立法通例为不动产所在地、港口所在地、登记地和遗产继承地作为管辖的依据，而我国民事诉讼法第三十四条仅仅对不动产纠纷、港口作业纠纷、继承遗产纠纷进行了规定5，根据上文的分析，这些规定显然均不适用于涉及计算机网络的侵权案件。
综上，笔者有理由将本文研究的问题转化为涉及计算机网络侵权案件之特殊地域管辖问题，也就是研究“侵权行为地”与“被告住所地”这两个联结点在计算机网络侵权案件中的适用问题。
根据我国1982年10月1日生效的《民事诉讼法(试行)》第二十二条、第二十九条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖;但执行有困难的，可以由被告住所地人民法院管辖。该法已于1991年4月9日由于《民事诉讼法》的施行而失效。与现行法相对比，不难看出，二者的区别在于：旧法对“侵权行为地”和“被告住所地”的做出了先后顺序的规定，即以“侵权行为地”为第一顺序，以“被告住所地”为第二顺序;新法将这两个联结点做出了并列选择式的规定，一般认为并无先后顺序之分。但对于新法所做的这一修改，有学者认为与国际立法的通例及公认的民事诉讼理论不符6。
就本文所研究的问题而言，“被告住所地”这一联结点丝毫不受计算机网络特点的影响，对它的确定与非计算机网络环境是一致的7。而“侵权行为地”却因受到计算机网络特点的影响，因此呈现出与在非计算机网络环境下决然不同的特性，进而影响到地域管辖的原则。二、“侵权行为地”联结点在计算机网络侵权案件中的适用
将“侵权行为地”作为确定侵权案件管辖法院的联结点，这是世界各国的通例8。我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第28条规定：“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”学者认为，这一解释与德国、法国及我国台湾地区的规定是一致的9。下面分别进行讨论。
1、侵权行为实施地
侵权行为实施地是指实施侵权行为的地点，又称侵权行为发生地。由于计算机网络具有信息传播“阶段性”的特点，其侵权行为实施地呈现出分离化的特征。
以最常见的非法上载他人作品并在网上传播为例，侵权人最初实施上载行为一般都是在计算机终端上完成的，只有极少数情况下是直接在网络服务器上完成的，但此后的传播行为则都是在网络服务器上完成的。在这种情况下，侵权行为的实施表现为两个阶段——上载和传播，故侵权行为实施地也表现为两个——上载的计算机终端所在地和传播的网络服务器所在地。如果这两个地点恰好是一致的10，管辖问题当然很好确定;但当二者分离时，应如何确定管辖呢?
有学者认为，侵权行为实施地的确定应当以侵权人为中心，以实施复制、传播等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点11。笔者基本上同意这种观点，认为此时应当确立一个顺序的管辖标准——以上载的计算机终端所在地为第一顺序，以传播的网络服务器所在地为第二顺序;能够确定第一顺序的地点时，排斥第二顺序的地点作为管辖依据;当第一顺序的地点难以确定时，以第二顺序的地点作为管辖依据。
有学者借鉴国外的案例提出“服务器接触管辖标准”，即认为侵权人“接触”了存放权利人数字化作品的计算机服务器，该服务器所在地法院就享有管辖权。北京市海淀区人民法院受理的瑞得(集团)公司与宜宾市屏翠区东方信息服务有限公司侵犯著作权纠纷案就是以此为标准确定管辖的12。其实这是将实施侵权行为过程中的一个片段作为侵权行为实施地判断管辖。被告的全部侵权行为应当说是在其计算机终端上完成的，主要侵权行为地应当认为是宜宾市13。笔者认为，该标准的实质目的是将原告所在地作为地域管辖的依据，这是违背侵权案件地域管辖原则的。
2、侵权结果发生地
侵权结果发生地是指造成损害后果的地点。由于计算机网络具有广泛联结、任意联结的特点，其侵权结果发生地呈现出扩散化的特征。
仍以非法上载他人作品并在网上传播为例，从理论上说，该作品可以到达计算机网络所覆盖的全部范围——全世界，并可传播给全体网民。如果将该作品所能到达的地点都作为侵权结果发生地，则全世界的法院就都有管辖权了，这一推论显然与设立管辖制度的初衷14相违背，因而是不可能成立的。
那末，能否对于涉及计算机网络侵权案件中“侵权结果发生地”这一联结点做出特别的限制，从而使其适应计算机网络的特点呢?
关于这一点，《最高人民法院<关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要>》(1998年7月20日)中称：“与会同志普遍认为，在知识产权侵权纠纷案件中，侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。”15笔者同意这一观点，认为这是从侵权行为导致侵权结果的方向对于侵权结果发生地做出的限制，但该意见中的“直接”应如何界定范围尚不明确;同时，笔者试图从管辖地反推联结点的方向对于侵权结果发生地提出限制。
笔者认为，在研究地域管辖问题时，一般来说，如果根据某联结点得出的管辖地是全部法域(一般为一国的范围)，甚至超过全部法域(如全世界)，则该联结点应归属无效，此时应寻找另外的联结点作为管辖的依据，否则，就会出现依据管辖制度得出的结果否定了管辖制度基础的情况。
按照上述结论进行分析，笔者并不抽象地否定侵权结果发生地作为涉及计算机网络侵权案件管辖的联结点的可能性，而是持谨慎地具体分析的态度。
在一般情况下，只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的确定的特殊指向性，即具有“收敛性”时，它才可以作为管辖的联结点;如果它可以从理论上任意地指向全部法域，(这一点并不要求在实践中确定，即并不要求管辖异议人举证证明全部法域的网民确实接触到了被诉侵权物，只需其证明全部法域的网民确实具有接触被诉侵权物的可能性即可)，即具有“发散性”，则不可以作为管辖的联结点。
在特殊情况下，如果难以找到“收敛”的联结点，此时才可以将“发散”的联结点作为补充确定管辖。
也就是说，涉及计算机网络侵权案件地域管辖的联结点应当具有“层次性”或“顺序性”，应以“收敛”的联结点作为第一顺序，将“发散”的联结点作为第二顺序;在可以适用第一顺序时，排除第二顺序的适用。
如果我们将最高人民法院纪要中确定的标准称为“判断侵权行为结果地的积极条件”，那么也就可以将此标准称为“判断侵权行为结果地的消极条件”了，侵权结果发生地应同时满足这两个条件。下面，我们将这两个条件相结合，以此为依据分析学者们提出的种种主张，并试图在这两个总的约束条件之间，提出一些更为具体的标准。
1、域名注册地管辖
有的司法实践部门和律师对于域名抢注纠纷案件主张以域名注册地为管辖标准。由于在我国，“.cn”项下一级域名注册由中国互联网信息中心(即CNNIC)独家负责的情况下，该标准的结果只能由CNNIC所在地的特定法院管辖。但实际上，该标准并不是“侵权行为直接产生的结果发生地”，即不符合上述“积极条件”，不应作为管辖依据。
实际上，这种管辖依据如果能够成立，也是类似于“集成电路布图设计”、“植物新品种”的情况，即由最高人民法院在司法解释中做出明确的规定。但就本文的问题而言，最高人民法院并不同意该标准16。
2、固定标准或滑动标准
在计算机网络发展最早、最充分的美国，有的法院提出了不与案件情况结合的“固定标准”:①被告在网上建立网站，有意创造一个全国性市场，进行招揽和销售，侵犯本州主体的知识产权的，应由本州法院管辖;②当被告的网站内容侵犯本州原告的商标权，且该网站为本州居民清晰可见时，本州法院有管辖权;③维持一个网站足以构成与本州最小限度接触;④在网上刊登广告和提供一个消费者免费电话号码，足以证明被告有意识享受在本州经营的权利，其广告侵犯本州主体知识产权的，本州法院有管辖权;⑤被告在网上做广告，明知本州居民会看到其广告，且进一步与本州居民进行交易，达成合同，本州法院有管辖权;⑥被告在网上主动招揽客户，要求得到客户的电子邮件地址，并且为各个客户建立个人信箱，使被告可能根据客户兴趣、需要向他们发出电子广告，对这种“积极招揽”行为侵犯本州原告知识产权的，本州法院有管辖权。
另外一些法院则认为上述标准动摇了侵权行为地的概念将侵权行为地解释成任何可以看到网上侵权行为的地方，使真正的侵权行为地法院丧失了对案件应有的管辖权。这些法院认为，对外州被告的网上知识产权侵权行为，应参照被告是否实际经营，包括网上经营和网下经营的具体情况，决定本州法院有无管辖权，提出了与案件情况结合的“滑动标准”：①外州居民在网上侵犯本州主体知识产权的，如果该外州居民故意、反复通过网络发送文件与本州居民接触，本州法院可行使管辖权;②如果外州居民在外州的网站是消极网站，即只提供信息而不进行商务活动，其有关表达侵犯了本州主体的知识产权的，本州法院不应行使管辖权。③处于前两类案件中间的案件，是否行使管辖权，应当合理认定被告网站的经营性质、经营行为的程度，依具体情况而定。比较多的法院采用此标准17。
笔者认为，“固定标准”明显地具有“长臂法律”(Long-arm Statute)的特征，这是在立法上承认“地方保护”的一个例子，如果适用于我国，必将造成无数的冲突与混乱。与其相比，“滑动”标准更加合理，但却失于笼统，不够具体。
3、交互程度标准
有人将网站所显示出的交互程度分为六级：①网上仅为单纯的广告，只有简单与静态的网页，不涉及“交互”的电子商务，其用户对网页的内容只是浏览;②支持用户的浏览器，用户可以浏览网页内容，并能使用户根据其需要下载所选择的内容，多数网站都属于此种类型接触;③网站要求用户提供基本资料或回答问题，并能根据用户的要求提供资料，此种网站的互动性已经比较高了;④通过此类网站可以购买或是交付所需要的资料，其范围包括多数收费网站，用户需要向网站提供信用证号码或付费后取得密码才能进入该网址;⑤此类网站进行网上计算机程序的销售，购买者付费通过密码进入该网站，购得所需要的计算机程序;⑥通过此类网站，用户可以直接进行网上金融等交易，如下单购买证券或其他金融商品，通过网络进行转账18。
显然，这种标准比“滑动标准”更加具体、明确。笔者同意蒋志培先生的观点，在上述交互程度中的第④、⑤、⑥三种情况下，可以认定原告所在地的法院享有管辖权;而在第①、②、③三种情况下，则原告所在地的法院不享有管辖权。
三、对相关司法解释的分析及立法建议
到目前为止，我国专门针对涉及计算机网络侵权案件的地域管辖的规定只有以下两条。
一是《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，第二条规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”(以下简称“域名”规定。)
二是《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，第一条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”(以下简称“著作权”规定。)
笔者认为，上述两条规定提供了涉及计算机网络侵权案件地域管辖的基本范例;“著作权”规定比“域名”规定有所进步;针对涉及计算机网络侵权案件地域管辖的规定仍欠完备。
“域名”规定重申了民事诉讼法关于侵权案件地域管辖的规则，并规定了联结点的顺序性19。“著作权”规定除此之外，更进一步列举了“侵权行为地”的类型。不难看出，这里列举的实际上仅是“侵权行为实施地”的类型，但这里使用了“包括”，而不是“是指”，似乎表示“立法者”20并不愿意只将“侵权行为实施地”纳入第一顺序的范围从而与现行民事诉讼法相冲突。涉及计算机网络侵权案件的种类很多，上述两条规定只涉及了知识产权中的两个部分，适用范围远未覆盖全部;而且，对于涉及计算机网络侵权案件地域管辖的规定如果采取这种根据案由分别作出的话，显然是既麻烦又重复，从立法技术上说很不科学，最好能够在针对民事诉讼法的司法解释中统一规定。
U869727631
U261184953
