假冒他人专利的行为,也就是指在自己的产品、方法或者外观设计上标明他人已取得的专利标识和专利号,冒充他人专利的产品、方法或者外观设计的行为。美国专利法第292条所规定的第一种行为方式即未经专利权人同意,在其所制造、使用或者出售的物品上,标注、缀附,或者在与该物品有关的广告中使用专利权人的姓名或姓名的仿造、专利号或“专利”、“专利权人”等类似字样的标识,意图仿造或仿造专利人的标识,或者意图欺骗公众使用相信该物品是经权利人同意而制造或者出售的行为。此种行为是典型的假冒他人专利的行为。而在美国、德国、日本等国家假冒他人专利的行为并不构成犯罪。法国专利法第60条规定,任何人假冒自己对一项专利和专利申请拥有产权时,处以2000法郎至5000法郎的罚金。如果旧罪重犯则加倍。由此可以看出,法国专利法第60条用简单罪状的形式描述了假冒他人专利罪和假冒他人专利申请罪的客观行为表现。我国台湾地区“专利法”第89条所规定的伪造专利品罪是指伪造有专利权的发明的行为;第106条所规定的伪造有专利权之新型的行为;第125条所规定的伪造新式样专利品罪是指伪造有新式样专利权之物品的行为。所谓“伪造”,就是指以非专利产品冒充他人的专利产品,或者以非专利方法冒充他人的专利方法的行为。我国刑法第216条所规定的假冒(他人)专利罪所采取的也是简单罪状的形式表述其客观行为,即假冒他人专利的行为。
关于假冒他人专利的行为方式,理论界对其分歧较大,根据学者张国轩的归纳,大致可分为如下几种:①
第一,一种行为方式说。这种观点认为,假冒专利只有一种行为方式,那就是将自己的非专利产品冒充他人的专利产品,非专利方法冒充他人的专利方法。这里又有三种观点:一是假冒专利的实质是用自己的产品冒充他人有专利权的专利产品;②二是“假冒他人专利”是指侵权人在自己的产品上加上他人的专利标识和专利号,或使其与专利产品相类似,使公众认为该产品是他人的专利产品,以假乱真,侵犯他人合法权利的行为;③三是假冒他人专利,是指侵权人在自己的产品上加上他人的专利标识和专利号在市场上流通,使公众认为该产品是他人的专利产品。④
第二,两种行为方式说。此观点认为,假冒他人专利有两种行为方式,但是有哪两种具体的行为方式,又有不同的认识:
(1)非法标识他人专利的行为和骗取分阶段他人专利的登记行为。这其中又有两种观点:一种观点认为假冒他人专利行为的具体表现主要有:在非专利或者专利产品上标明他人的专利标识或者专利号;以欺骗手段在专利局登记、骗取他人专利。①另一种观点认为,假冒他人专利,是指未经专利权人许可,擅自使用其专利标识、专利号或者骗取他人专利的行为。②此两种观点实质上是相同的。我们认为,骗取他人的专利登记是一种欺诈行为,而不属于假冒他人专利的行为,是不应该将其归入假冒他人专利的行为之中的。
我们认为,非法实施他人专利的行为与假冒他人专利的行为是不可同日而语的,二者在专利法的规定中有着本质的区别。对此,学者张国轩有着精辟而详尽的论述:①将“未经专利权人许可实施其专利”的侵权行为与“假冒他人专利”的侵权行为等同是不恰当的。
第三,三种行为方式说。此观点认为,假冒他人专利有三种行为方式,但是有哪三种具体的行为方式,又有不同的认识:
(1)擅自使用他人专利、无偿使用他人专利以及非法处置他人专利的行为。如有的学者认为:“假冒专利行为,指对上述专利在有效期限内,未经专利权人许可而擅自使用;或虽经专利权人许可,但拒不与专利权人签订合同、支付专利使用费而使用的;被许可使用专利的人违反合同约定而允许第三者使用的或出卖他人专利的。②
(2)擅自实施他人专利,擅自使用专利权人标识、故意制造、销售、仿制他人标识的。有的学者认为,实施假冒专利的行为概括起来有如下几种:③其一,未经专利权人许可,实施其专利。这里又包括未经专利权人许可,为生产经营之目的制造、使用、销售其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品;未经专利权人许可,为生产经营之目的,制造、销售其外观设计专利产品;未经专利权人许可,为生产经营之目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品;未经专利权人许可,擅自转让他人专利的行为。其二,未经专利权人许可,在自己制造、使用、销售的非专利产品或其包装上标注专利权人的专利名称、专利标识或专利号。其三,故意制造、销售仿制他人的专利标识。我国专利法第15条规定:“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识和专利号。”专利权人的标名权的意义在于说明其已经获得了专利权,可以防止其他单位和个人侵犯该项专利权,也说明了该专利产品曾经过严格的审查,质量有相应的保证,从而可以提高产品的信誉和竞争能力。未经专利权人的许可,冒用专利标识和专利号的行为,都构成对专利权人专利权的侵犯。