行政合同纠纷案件司法审查存在问题思维导图

催眠

2023-02-25

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行政合同审查

行政合同，是指行政主体为了实现行政目的而与另一方当事人就行政法上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为。行政合同的出现是现代公私法互相渗透互相影响的结果。合同原本作为私法范畴，引入行政领域后，便产生了一种不同于传统行政手段的行政方式——行政合同。这种新的行政方式以私法之长弥补传统行政之短并适应现代行政之需，以合同方式丰富行政的手段，以私法精神指引行政活动，从而在行政实践过程中提高了行政效能，弥补了传统行政权力手段的不足。随着给付行政、福利行政的发展，合同式行政方式在行政活动中日益占据重要地位。如此同时

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思维导图大纲

一、行政合同概况

行政合同与传统的单方行政行为有很大的不同。一般认为，行政合同具有以下特征：第一，行政合同的双方当事人中，必有一方是行政机关;第二，签订行政合同的目的在于实施国家行政管理活动，行政合同的内容涉及到国家和社会的公共事务;第三，行政合同以双方当事人意思表示一致为成立要件，不能以行政命令强迫当事人签订行政合同;第四，在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优先权。行政机关一方可以根据国家行政管理的需要，依法变更或解除，但作为另一方当事人的个人或组织不享有单方的变更和解除权。由于行政合同这种行为方式由于契合了现代公共行政、民主行政的发展要求，在政府活动中具有很多的适用空间。可以说，合同方式在行政法中的引入，已是一种世界性的潮流与必然的趋势。

在英国，行政机关签订的合同数量多、金额大，行政机关经常利用合同手段作为推行政策的工具。行政机关签订的合同除与商业有关外，还有事务承包契约(如政府通过签订承包合同将原来由内部机构实施或由政府负责的事务承包给私人)、行政机关之间的行政协作合同等。

在美国，合同在行政领域中的应用，可分为两类情形：一类是政府合同，受合同法的一般原则与特定规则的制约;另一类则是不属于合同法体系调整的、只具备合意或协商特性的任何一种方式，它并不属于严格意义上的合同，可以依非正式程序而发生。正如美国行政法学者施瓦茨教授所描写的一样：起初，政府合同所占比重很小，如今，以政府雇用和政府合同为表现形式的特许权以及其他契约现象，“几乎无处不有”。

在法国，行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为政府的合同政策，大大改进了传统的执行计划方式;此外在科研方面、教育方面及其他事项中，政府也往往与当事人签订合同，规定后者应当完成的任务。

在德国，行政机关在活动中，除使用单方的行政行为方式外，还可选择协商式的处置方式，与公民签订行政法上的合同，即行政合同或称公法合同。据德国学者介绍，行政合同由于获得了《联邦行政程序法》的确认和规范，其地位明显提高，在实践中的适用范围越来越广泛，其积极意义与作用也越来越突出。行政合同的适用范围不限于行政行为的涵盖领域，凡是不需要行政机关以支配者的地位做出单方面处置的法律关系，都可以采取合同方式处理。在立法上，不仅《联邦行政程序法》对行政合同有专章的一般规定，还有适用于特定行政领域的特殊合同的特别规定，如建设法关于“城市建设合同”的规定;在制度方面，设立了不同类型的合同(如对等合同与隶属合同、义务合同与处分合同、和解合同、双务合同等)、规定了程序要求、明确了合同的合法要件、合同的履行以及违法的后果等。

在我国，一些特别法律、法规规定了某些特殊类型的合同。如《中华人民共和国税收征收管理法》规定了纳税担保合同、《中华人民共国治安管理处罚条例》规定了担保人或保证金问题(属于担保合同);《土地管理法》中规定了国有土地使用合同、土地征收补偿合同等。具体执法实践也存在多以合同方式实现行政目标，主要有：

其一，双方“和解”。在现实中，行政机关为了避免当事人向法院起诉或促使当事人撤诉，而以某种利益的交换达到使当事人放弃起诉权的目的，此乃一种体现不同利益交换关系的协议。

其二，责任制“合同”。如，行政机关与其工作人员签订执法责任合同;行政机关与其内部机构或者上下级行政机关之间签订各类责任书;行政机关与公民或组织签订“责任合同”，诸如“夜间摊点治安责任书”、“消防安全责任书”、“娱乐场所管理责任书”、“计划生育责任书”等。

其三，事务委托合同。行政机关相互间权力的委托行使、公务协助、行政机关将其事务委托给某些组织等，都属于事务委托合同的范畴。

其四，承诺合同。行政机关自身对特定人或不特定人的执法承诺、对举报人的悬赏和奖励等。

二、行政合同纠纷案件审理中存在的问题

对于行政合同纠纷一旦当事人起诉到法院后，人民法院如何处理这类纠纷，在司法实践中，我们曾经由于认识上的偏差和制度上的不完善，将一些行政合同纠纷纳入民事诉讼范畴，但效果并不好。现在理论与实务界一般主张将行政合同纠纷纳入行政诉讼范畴，主张用行政诉讼规则审理行政合同案件。但是，行政合同作为公私法结合的产物，与单方的行政行为有很大的不同，为解决单方行政行为之争议而建立的行政诉讼制度在受案范围、诉讼结构、诉讼规则等方面都不能适应行政合同纠纷救济的要求。究竟如何审理这类案件，目前缺乏明确具体规定，实践中存在不少问题：

第二，缺乏相应的实体规则，审查依据难确定。西方国家在经过短期的争论后，纷纷认识到行政合同的重要性，主张通过细化行政合同的实体规则来规范其具体适用。诚如德国学者毛雷尔先生所认为的，“现代的主要课题不是行政合同原则上的适法性问题，而是行政合同理论的细化，特别是明确行政合同的合法要件、法律形式和违法后果，说明这些问题是行政合同在实践中得到有效适用的前提。” 为此，西方国家纷纷通过立法来规范行政合同行为，如德国的《联邦行政程序法》通过专章来规定行政合同。西班牙、意大利及我国台湾地区也通过了有关行政合同的法律。在法国，经过多年的实践积累，也形成了一套比较成熟的行政合同基本规则。与西方国家相比，我国明显存在一些不足，尚缺乏相应的行政合同的实体规则，导致人民法院审理此类案件时缺乏有效的实体法根据。

第三，现行行政诉讼制度中的司法审查原则不能完全适应解决行政合同纠纷的需要。司法审查的原则是指人民法院在审理案件过程中所应遵循的基本准则。司法审查原则对处理好案件具有普遍的指导意义。行政诉讼法确立了我国行政诉讼的司法审查原则是合法性原则。“可以说，行政诉讼的一切活动都是依此为核心进行的，它犹如一根主线贯穿行政审判的始末。” 行政合同作为行政主体的新型行政活动方式，也必须遵循依法行政这一基本原则。人民法院在审理行政合同案件时，当然应对行政合同的合法性进行审查。法院应审查行政主体是否有权以合同方式活动、缔结行政合同的程序是否合法、合同的内容是否违反法律的禁止性规定、是否符合公益目的，等等。但是若将现行行政诉讼法确立的合法性审查原则作为审理行政合同案件的唯一审查原则，则缩小了行政合同纠纷案件的司法审查范围，不利于行政合同纠纷的正确解决。

因为，在行政合同中，由于双方地位不对等，为防止公权力主体利用优势地位签订“霸王合同”，行政合同内容的合理性问题显得尤其重要，甚至成为决定合同是否有效的要件之一。“可以说合同的价值在于其有效性，有违法之处的合同未必无效。” 因此，单一的合法性审查原则，不符合行政合同的契约精神。行政合同的本质是契约，是一种双方法律行为，它可以实现法定下的约定，即行政机关可以在法律规定的范围内(包括法律原则和精神或者在不予法律相抵触的情况下)与民协商、与民合作、与民合意。行政主体可以通过行政合同将抽象的权利义务具体化，可变的权利义务固定化，不确定的权利义务明确化。法谚云：当事人的约定即是当事人的法律。合同双方都必须履行约定义务，违约需承担责任，这是契约义务与责任理念的基本要求。单一的合法性审查原则，明显不能体体现行政合同的这种契约精神。

第四，行政诉讼法的举证责任规则不能完全适应解决行政合同纠纷的需要。行政诉讼中举证责任是指行政诉讼一方当事人在举证不能时应承担的由法律所预先设定的败诉后果的一种法律责任。我国在行政诉讼中确立的是被告承担主要举证责任，原告承担辅助举证责任的举证责任制度。这一规定也与我国行政诉讼法所规定的合法性司法审查原则一致，从而使得我国行政诉讼中无论是人民法院的司法审查重点还是被告的证明对象都是围绕被诉具体行政行为的合法性来进行，而不关注行政相对人的行为。但是，行政合同不同于单方具体行政行为，行政合同中的权利义务既可能有法定权利义务，也可能有约定的权利义务。行政合同除具有行政方面的特性外，还与一般民事合同有许多相通之处，如合同一经订立，双方当事人均同等地受合同条款的约束;行政合同条款内容均要由当事人协商达成一致，原则上不能由一方将自己的意志强加给另一方当事人，等等。这就决定了在行政合同纠纷案件的司法审查中，人民法院不仅要对行政主体的行为进行审查，而且要对合同另一方当事人的行为进行审查。行政诉讼法所规定的由被告举证的举证责任制度明显不能简单适用。

第五，现行行政诉讼制度中的司法判决类型不能完全适应解决行政合同纠纷的需要。司法判决是人民法院在对案件审理终结后，依据查明的事实和适用的法律，对当事人之间所争议的权利义务关系或一方当事人的申请，作出具有法律约束力的判定，它是国家对当事人之间纠纷所作出的最终的权威处理结论，体现了国家的意志，表明了国家对当事人诉求的肯定或否定。正确的司法判决有利于合理解决纠纷、满足当事人的合法诉求。我国现行行政诉法及有关司法解释针对单方具体行政行为的合法与违法，主要规定了维持判决、驳回诉讼请求判决、撤销判决、确认判决、履行判决及变更判决等六种判决。这六种判决在适用于解决行政合同纠纷时，会产生明显的不适应性问题。如，现行判决严格的适用条件削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷诉求多样性的需要。因为与一般行政行为纠纷不同，在行政合同纠纷中相对人往往会提出多种诉讼请求，如请求法院对合同某些条款效力进行确认、撤销行政机关的违约行为、请求违约赔偿等，这需要放宽判决的适用条件，赋予法官较大的自由裁量权以满足相对人的诉讼请求。

三、解决问题的对策与建议

如何处理日益增多的行政合同案件，很多专家学者都提出了解决意见，不同学者的意见存在很大差异。我们认为，解决问题应从整体纠纷解决机制的宏观角度和具体法律问题的微观层面两个层次进行分析。从宏观层面而言，“纠纷法律关系的性质决定了法院应适用何种诉讼程序。而诉讼公正和诉讼效益是诉讼程序制度构建时应全面考虑的价值目标，最理想的程序制度应最大限度地实现二者价值比例及价值整合。因此，我们应在充分考虑诉讼机制的特征、诉讼价值功能、司法权性质的基础上，适当借鉴域外的经验，确立我国处理行政合同纠纷案件的基本对策。

(一)加强理论研究与经验交流，提高审判法官的理论素养与实践经验。

(二)加快立法进度，尽快出台有关行政合同的实体法律规则。

当前制约人民法院审理行政合同纠纷案件的焦点之一在于缺乏实体规则。西方国家普遍规定行政合同可以适用私法规则。如，针对行政合同的无效问题，均规定行政合同的无效情形可准用民法的相关规定。德国《行政程序法》第59条第一款规定：“公法契约如准用民法规定之结果无效者，无效。”我国台湾地区“行政程序法”第141条作了同样的规定。西班牙《行政程序法》第185条关于“合同的非有效性制度”中亦规定：“民法典有关意思欠缺及瑕疵的规定，适用于所有行政合同”，“如果行政合同的标的同样适用于私法合同，适用民法典规范法律行为非有效性的规定。”普通法的英美国家，由于无公私法的划分，政府合同适用于一般合同规则，这在一定程度上为解决行政合同纠纷提供了法律依据。

反观我国，尚缺乏相应规定。早在制定同一合同法时，曾有行政法学者主张将行政合同纳入其中，建议将“行政合同”纳入合同法的调整范围，在合同法中单列“行政合同”一章作为合同的特殊形态加以规定。但由于民法学者的反对而未成。而且，即使在西方国家，现在各国也在对行政合同适用私法规定的思路进行了一些修正，主张制定行政合同独立的规则。“关于违法的行政合同是否以及在何种程序上有效和约束力的问题，不能看合同的本质，而应当根据相应的法律规定回答。” 德国学者毛雷尔的上述论断如其说是在强调行政合同立法中对合同违法及无效问题进行科学规定重要性，不如说是行政合同的理论研究和司法实践对科学立法规定的厚望和期盼。我们应在借鉴西方经验的基础上加快制定出有关行政合同的具体规则。

(三)制定有关行政合同纠纷案件的具体审查指导性意见，加强对案件审理的指导。行政合同的公私法相结合的特性决定了单一的行政诉讼规则均难以解决行政合同纠纷，为解决单方行政行为之争议而建立的行政诉讼制度在受案范围、诉讼模式、诉讼规则等方面都不能适应行政合同纠纷救济的要求。因此，人民法院在有关行政合同案件的司法审查中，需要有特别的诉讼规则加以应对，需要在现行行政诉讼架构的基础上借鉴民事诉讼规则确立解决行政合同纠纷的特有制度架构。这就需要我们进行周密细致的调查研究与实践经验的积累后出台专门的审理行政合同纠纷的基本指导意见，对行政合同的受案范围、审查标准、证据规则及判决方式等基本问题作出规定。具体而言：

其一，关于受案范围问题。我们认为，在受案范围问题上应根据行政合同类型的不同而作出不同的规定。行政合同按其使用范围之不同可分为内部合同与外部合同。内部行政合同主要包括两类：其一为行政机关与其内部机构及其人员之间签订的行政合同。其二为行政机关与其他行政公权力主体之间签订的行政合同。对于这两类行政合同纠纷应排除在人民法院可受案范围之外。因为，《行政诉讼法》的立法目的主要在于保护作为行政相对人的公民、法人或其他组织的合法权益，因而行政机关的内部纠纷应排除在受案范围之外。遵此立法精神，行政机关的内部合同也应排除在受案范围外。外部合同是行政主体为履行公务与行政相对人签订的合同，应纳入受案范围。目前这类行政合同主要有：行政机关在行政执法过程中与当事人签订的和解合同、公共工程承包合同、公共工程特许合同、政府特许经营合同、公产公务承包合同以及国有土地出让合同、国有资产出售合同、政府采购合同、公用征收补偿合同等。

其二，关于司法审查的原则问题。我们应为，行政合同案件司法审查原则的确立应从行政合同的特性出发，考虑行政合同纠纷的特点，以合理解决纠纷、保护当事人的合法权益为落脚点。基于此，行政合同案件的司法审查原则一方面应符合依法行政的基本要求，坚持合法性审查原则;另一方面，也应遵循合理性审查原则，这是行政合同的双方性特点的反映。另外，为最大程度地彰显契约自由和诚实信用的精神，还须确立违约性审查原则为补充原则。具体而言，行政合同合法性要求行政合同不仅要符合行政法律规范的要求，同时，在实体内容上还必须符合有关民事法律规范的规定。

我国《合同法》中关于合同无效和可撤销的规定也可作为行政合同合法性审查的基准。对于合理性审查原则在行政合同案件中的具体适用，则可从实体内容和程序要求两个方面具体分析。从实体内容上看，为防止行政主体利用优势地位与行政相对人签订不公平合同，行政合同的内容除须符合法律规定外，还必须遵循合理性要求，不得违反“禁止不当连结原则”。所谓“禁止不当连结原则”，即“行政机关行使公权力，从事行政活动不得将不具有实质上的事项与其所欲采取的措施或决定相结合，尤其是行政机关对人民课以一定的义务或负担，或造成人民其他的不利益时，其采取的手段与所用的目的之间，必须存在合理的连结关系。” 从程序上看，行政合同的司法审查需贯彻程序正义理念，法官可据正当程序标准行使裁量权，以达到公正、合理审查之目的。违约性审查原则的具体适用则应结合违约的形态及违约责任来确定。从实践中违约的表现形式来看，同民事合同相似，主要有拖欠货款、中途退货、拒绝提货、供货不能、以次充好、强行违约、延期交付，等等;从违约心理来看主要有故意违约、过失性违约、无可奈何的违约，等等。所有这些构成了人民法院对行政合同案件进行违约性审查的具体内容。

其三，关于举证规则问题。我们认为，行政合同案件的举证责任应结合现行行政诉讼法的规定与民事诉讼中的证据规定，从行政合同纠纷自身的特点出发，合理分配原被告之间的举证责任。简而言之，行政合同纠纷案件司法审查中的证据规则应当是：行政机关在证明行政合同内容的合法性与合理性以及其行使与履约行为相关的行政优先权的合法性方面负主要举证责任;在行政合同的违约责任及其引起的赔偿或补偿方面，双方当事人负同等证明责任，遵循民事诉讼法的“谁举张，谁举证”这一基本举证规则，

另外，针对行政主体正在进行的积极违约行为，可增加禁止令判决。笔者以为，为有效维护行政相对人的合法权益，应当允许相对人针对该正在进行的积极违约行为提起诉讼，针对此种诉求人民法院应适用禁止令判决。禁止令原为英国诉讼法上的救济手段之一，它是英国高等法院王座分院对行政机关所发出的禁止其越权行为的特权令，“为在真正发生之前阻止可能的错误行为，就得判予永久性禁止令或者临时禁止令，这种救济既提供了能够检验某未来行为的法律有效性，又能阻止已经开始的某些过错行为的继续发展。” 行政合同纠纷的司法判决中增加针对行政机关正在进行的违约行为的禁止令判决，对于相对人利益的保护及公共利益的维护都具有积极意义。