知识产权法在赋予当事人权利时,一般都明确规定了权利人的积极权利以及此种权利各项权能的范围。同时由于知识产权的无形财产性,在其各项权能的中心,法律都赋予每一权利一个明确的保护范围。该保护范围以其技术性、专业性明显区别于各项权能的范围。
如发明专利权保护的是一项符合专利条件的发明技术方案;该专利的权利要求书中都载明了确切的法律保护的技术方案的范围。又如一项注册商标权,商标法保护的是权利人申请商标注册的符合商标条件的图形或文字,或者它们的结合。
在著作权的保护中,其保护的范围凝聚在符合作品条件的作品上。商业秘密的保护范围则在于符合商业秘密条件的技术方案或技术诀窍,以及其他商业信息等,关键是如何把它们与公知技术区别开来。在认定知识产权侵权行为时,首要的是断定被控侵害的该项知识产权受法律保护的范围;范围确定后再分析该权利各项权能的范围。
正象有的学者在分析专利侵权行为的认定时说“一个产品不会侵害另一个产品,它是会侵害一个专利的请求权;所以,鉴定侵权事宜,必须先断定请求权的权利范围”这个明显有别于物权保护的保护范围,是知识产权侵权行为认定的起点,更是知识产权侵权判定的难点之一。在知识产权审判实践中,有的案件处理难度大,不少首先就难在权利保护范围的确定上。
从总体的情况看,对各类知识产权侵权行为的认定,都具有一个大体相同的认定流程,法官一般均按照该流程或者思路细致、严密地对所要认定的行为进行是否为侵权行为的客观判断。
该认定流程将法官的主观意志纳入一个相对固定的思维模式,便于法官的认识进入一个可见又易于操作的程序,保证法官的内心确信更符合客观实际,更具有客观实在性。虽然对各类知识产权侵权行为认定各有特色,但它们的共性决定该认定流程的基本步骤为:
第五步,将两者被确定的范围和具体构成要素进行对比,准确适用各项判断原则和方法;
上述认定流程在各类知识产权侵权判断中虽然表现形式和侧重点略有不同,但形成法官心证基本思路和判断流程是一致的,在对侵犯知识产权行为的认定中证据问题起着举足轻重的作用,在很多情况下,则起着决定的作用。