国务院法制办9月2日公布了商标法修订草案征求意见稿（简称意见稿）。最受人关注的是意见稿第14条对驰名商标认定的修改。业内人士注意到，意见稿对驰名商标被动认定原则有了明确规定，这是一个亮点。但遗憾的是，意见稿没有明确驰名商标认定的“个案处理原则”。也就是说，驰名商标仍会被异化为广告资本，用来做商业宣传。
此间有专家接受《法制日报》记者采访时直言不讳地指出：拿公权力认定的“驰名商标”作促销活动，意味着公权力进入了市场竞争，是典型的不正当竞争，严重损害市场公平竞争环境。
专家介绍，我国“驰名商标”的概念源于英文“WELL-KNOW TRADEMARK”。按照《保护工业产权巴黎公约》的原意，仅指在市场上“为相关公众知晓，或者为相关公众熟知的未注册商标”，中文翻译时翻译成为“驰名商标”，是造成驰名商标保护制度在中国被异化的一个重要因素。正确翻译应该是“公众知晓商标”或“公众熟知商标”。
据专家们介绍，《保护工业产权巴黎公约》关于保护驰名商标制度的设立，旨在协调注册原则和使用原则两种制度，给未注册商标以公平的保护，防止未注册的已为相关公众知晓或者相关公众熟知的商标被抢注，制止他人对在先使用商标进行复制、摹仿和翻译，制止侵占在先使用人的商标声誉和商品市场，制止抢注他人未注册商标的不正当行为。
从法理上说，驰名商标保护制度并非赋予“驰名商标”积极权能，而是授予未注册商标的先使用人排他请求权的消极权能。当虽未注册但相关公众知晓和熟知的商标声誉受到侵害时，给予法律救济。而救济的手段只是“不予注册”、“禁止使用”。不是对其市场影响力进行认证。
“被动保护”就是指当事人的已经为公众知晓的未注册商标，发生了被人复制、摹仿或者翻译的行为，才能请求保护。没有发生侵权争议，不会启动保护程序。
“个案处理”就是指驰名商标认定仅影响对原被告（申请人和被申请人）之间的处理决定或者判决，不得用来对抗第三人或者用于市场竞争。
然而，现实生活中，种种背离驰名商标制度设置宗旨的部门规章、司法解释逐步使驰名商标制度发生了异化。国际条约和国际商标法中保护驰名商标制度不是任何意义的“树标杆”、“树名牌”。
但在中国，一些地方政府出台政策，谁搞到驰名商标就重奖谁，驰名商标成了政府的政绩。地方政府重奖“驰名商标”，得到政府奖励30万元的有之；奖励50万元有之；奖励100万元、200万元、300万元的也有之；奖励最高的是500万元。
为了请一尊“驰名商标”，为了取得这一特别的竞争优势，企业“争创”的积极性异乎寻常，不惜造假案、说假话、动用各种资源。甚至不惜与中介机构联手“演节目”，通过打“假官司”获得驰名商标认定。许多企业老总强迫其公关人员“不惜代价，不择手段”，限定时间拿下“中国驰名商标”。这样不仅有了广告资本，有了最高的荣誉，有了特殊的市场竞争优势，而且还会有政府发给的高额奖金。真可谓名利双收。
专家们对驰名商标保护制度异化带来的严重后果十分担忧。
“本来是制止不正当竞争的制度，却造成了不正当竞争的结果。”有专家告诉记者，竞争中‘驰名商标’是官方为企业促销所作的最不公平的广告。拿公权力认定的‘中国驰名商标’作促销活动，公权力进入市场竞争，是典型的不正当竞争，损害的是市场公平竞争环境，损害的是社会的公平正义。
商标(品牌)是市场竞争的武器。商标声誉是企业心血汗水和体力智力劳动的结晶。衡量它的尺度只能是市场，只能是消费者的认知度。而现实中的“认定驰名商标”，市场公平竞争被干扰，导致“中国驰名商标”被抬上“神坛”。
针对社会舆论的不断质疑，商标管理机关出细则、司法机关出“解释”、“意见”，高调宣称“严格把关”。 “然而，这么做的结果是加深了驰名商标保护制度的异化。因为，这种‘严格把关’、抬高‘认驰’标准的结果，一方面使那些众多未注册的已为相关公众知晓或者相关公众熟知的商标被复制、摹仿和翻译时，被拦在了这项制度保护之外；另一方面，拿下‘中国驰名商标’的企业不仅占有了广告‘高地’，还占有了其他市场竞争优势。”有专家如此评价。
受访的几位专家建议，依照我国承诺的国际条约义务和建设法治国家的要求，驰名商标制度应当理性回归，“驰名商标”法律概念需要正本清源，“驰名商标”制度需要拨乱反正。应将“驰名商标”直接表述为“公众知晓”或“公众熟知”商标，取代引起种种误解的“驰名商标”。明确“被动保护，个案处理”原则，以排除公权力对市场干扰；杜绝当事人拿“驰名商标”用于市场广告、促销。
