然而，面对著作权领域出现的新问题和新情况，现有的著作权利用制度以及权利限制制度无法适应当前需要，尽快建立著作权默示许可制度显得尤为必要。本文从著作权默示许可制度的法律基础、适用情形、制度必要性和价值等方面进行探讨，并在此基础上对在立法和司法实践中如何认定默示许可提出建议。
我国著作权法第二十四条规定：除非法律另有规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。所以，就其本质而言，著作权的许可使用是一种民事法律行为。根据我国民法通则、合同法等法律的规定，分为明示形式、默示形式和沉默形式3类。默示形式是指行为人没有明确地使用明示形式进行意思表示，而是通过其实施的某种行为，使他人根据常识、交易习惯或相互默契，推断当事人的某种意思表示，从而使法律行为成立。
从民法中的默示法律行为概念不难发现，著作权的默示许可是指著作权人虽然没有明确地使用明示形式对作品的使用进行许可，但是从著作权人实施的某种行为推定其同意他人对作品进行有偿使用。与其他默示合同一样，默示许可产生自当事人的客观行为，一个理性人可以据此认为已经达成了一个合意。这个理性人可以依据许多种情况而作出上述推断，例如当事人的行为、明示条款、当时的情形、当事人的合理预期、公平正义原则以及知识产权制度的相关政策等。
美国法院最早是通过某无线电话公司诉合众国案提出了知识产权的默示许可的基本原则：“并非必须正式授予许可才能达到许可使用的目的。专利所有人使用任何语言或由其向其他人实施任何行为，如果他人可以由此而正当推定专利所有人已同意其使用专利，进行制造、使用或销售，并且他人据此而实施行为，则可以构成一种许可，并在侵权诉讼中构成一种抗辩。此后当事人之间的关系，就由此发生的任何诉讼而言，都必须被认定为是契约关系而非侵权。”
传统著作权领域中，著作权的权利结构以“许可权+禁止权”为基本构造，权利人对于作品的可控性强，实行的是一对一的许可模式。在此许可模式之下，一般通过双方订立的著作权许可合同即可解决相关争议。因此，出现默示许可的情形较少。随着技术的发展与普及，在网络环境之下，作品复制和传播的方式发生了巨大变化，使得传统的著作权许可模式受到很大挑战，默示许可地位进一步确立，可以适用默示许可的情形不断增多。例如数字图书馆的应用、博客、论坛等公共互动平台、期刊的数字化利用、网络转载等情况。
事实上，著作权的默示许可虽然与作为著作权限制的合理使用、法定许可、强制许可制度具有一定的相似性，但又有自己的特点。首先，他人是否有权使用著作权人的作品，著作权人的意志是最重要的考量因素。例如在报刊转载的默示许可当中，如果著作权人作出了“不得转载”的声明，他人就无权对其作品进行使用。只有在未作出此种声明的情况下，才视为著作权人对他人的有偿使用默示许可。其次，对于著作权的权利限制，国际公约或各国立法均有规定，并且权利限制的范围应当具有法定性，使用者或社会公众依法享有相对应的权利或利益，并不考虑作者的主观意志，且不能任意扩大。默示许可作为网络环境下著作权领域的新兴事物，还没有被立法认可，若要将默示许可认定为著作权的权利限制，理由还不够充分。
所以，总体而言，默示许可本质上更接近于著作权人的授权许可使用，只不过这种授权许可使用是通过不作为表示的，并且针对的是不确定主体。在著作权侵权诉讼中，它通常被作为被告的一个抗辩理由，如果被告在侵权诉讼中以此作为抗辩理由，主张存在默示许可，他就需要承担证明存在该默示许可以及许可内容的举证责任。通常，判定默示许可有多方面因素的考量，也正是由于默示许可判定依据的复杂性，想要在诉讼结束之前得出一个是否存在默示许可的结论，通常来说比较困难。
众所周知，互联网具有开放、共享、自由、便捷的特点，网络著作权领域之所以在当今出现多种矛盾与问题，就在于著作权的排他性、封闭性和互联网的开放性之间的冲突。在网络时代下，如何保障信息的快速流通和共享是一个必须要解决的问题。另外，信息网络传播权作为新增加的著作权权利内容，默示许可符合其特征和发展趋势，有助于实现公平和正义。在网络环境下，以著作权人权利的相对弱化鼓励信息资源的更大程度的共享，实现接触和获取信息的自由。在传统著作权环境下，图书、报刊的出版发行都有一定的周期，而互联网上信息的更新可在几分钟之内完成。如果要求网络环境下转载像传统著作权作品的使用一样，经过著作权人的事先一对一的授权是很困难的，同时授权成本极高。而如果不经过事前授权，利用著作权的合理使用与法定许可制度也无法使网络使用合法化。因此，现有制度无法解决现实中的问题。要应对数字化技术的发展和全球文化自由融合、交流的需求，则需要建立著作权默示许可制度。
从经济学角度来看，在网络环境下，如果采用传统的著作权授权模式，可能会耗费很大的经济成本，造成许可人和被许可人权利义务的失衡。而采用默示许可能够节约交易成本，并能充分保障作者和传播者的利益；传播者、社会公众在获得利益的同时，通过要求使用人支付相应的对价来保障著作权人的经济受偿权，使著作权人的利益不会受到损害，也不会削弱网络环境下的著作权保护。
在互联网时代，版权权利种类的复杂化和版权保护的强化对社会公众使用作品带来了一定的不便，它不仅压缩了互联网促进创作的可能性，更直接减少了人们可以简单便宜的获得作品的机会。因此在网络时代，按照传统的著作权许可模式，海量作品的授权会耗费大量成本，也不利于作品的传播，传统著作权法已不能满足网络环境下的作品传播和复制的需要。如果能够在网络环境下确立一个默示许可领域，这样才能在公众利益、文化的自由传播和为著作权人提供适度激励的保护之间达到共赢，以实现著作权人的利益和社会公共利益的平衡。 完善集体管理保障作者权利
事实上，在默示许可制度下，防止侵权的责任由作品的使用人转移给了权利人，这并不符合传统的法理，并有可能加重权利人的权利负担。笔者建议，在构建著作权默示许可制度时，应当对默示许可的范围进行严格的界定和限制，并从多方面明确默示许可的判定方法。
对于传统著作权领域中的默示许可制度争议不大，但网络著作权领域中的默示许可制度则应明确而具体地限定在前文所述的数字图书馆、搜索引擎服务、博客、论坛上的作品、期刊的数字化利用、网络转载等范围内。超出上述范围的，不能在侵权诉讼中适用默示许可的抗辩。其次，在使用者使用作品过程中，使用人应采用公告或公示的方法写明使用作品的条件、使用作品的方式、报酬标准等，对于涉及网络著作权领域的信息网络传播、数字发行等，应当进行重点标明，并提示作者注意。从判定标准来看，根据与贸易有关的知识产权协议第十三条规定：全体成员均应将对专有权利的限制或例外局限于一定的特例中，该特例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。这就是对于著作权限制的“三步检验法”。虽然默示许可不属于著作权的限制，但是依然可以参考“三步检验法”所确立的标准。
此外，在对作品进行数字化利用时要区分不同的作品进行不同的对待，对于采取了技术保护措施的数字作品来说，采用技术措施就表明了著作权人拒绝其他网站或报刊对其转载、复制等，对于此类作品不能一律适用默示许可。在促进作品传播的同时，也应该充分考虑权利人的利益，笔者建议，建立著作权人的获酬保障机制，充分发挥著作权集体管理组织的作用。在网络环境中，控制作品的传播并不是重点，而怎样保证著作权人能及时有效地从作品的传播中获得报酬才是关键。谷歌的数字图书馆商业运作模式为我们提供了一定的思路，谷歌将成立一个基于版权人利益服务的登记机构，并将谷歌在美国从事电子书相关所有收益的63%支付给这一登记机构或集体管理机构，再由这一机构转发给作者。所以应当建立和完善著作权集体管理组织，尤其对作品的使用许可和报酬等有关事项进行统一管理，并制定合理的报酬支付标准与方法，使用人可以不直接与著作权人联系，而是通过著作权集体管理组织进行付酬。（知识产权报作者朱海娇）
海沙
U852225568
