未注册商标在我国的法律保护思维导图

峡路再相逢

2023-02-24

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保护

法律

我国

商标

注册商标

使用

在先

权利

申请

知识产权

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摘要：论述了在我国对未注册商标进行保护的理论和实践上的依据，分析了未注册商标在我国的法律地位，基于我国目前未注册商标法律保护的现状，对我国今后在此方面的立法完善提出了一些建议。

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思维导图大纲

1 未注册商标的定义和范围

未注册商标，是与注册商标相对而言的一个概念。注册商标，顾名思义，是指已经商标主管机关核准注册之商标，我国《商标法》第3条规定经商标局核准注册的商标为注册商标，而未注册商标，则应是指未经商标主管机关核准注册之商标。未注册商标的范围是非常广泛的，凡是具有区别于其它商品或服务功能，标示商品来源，未依现行《商标法》注册的商业标记均为未注册商标，其主要包括两种类型：一是符合《商标法》第8条规定的形式，具有显著性，可申请注册但商标所有人基于各种理由没有申请，或者正处于申请程序还没被核准的商标;二是本身设计上缺乏显著性，或者根据我国现行商标法的规定，不能申请注册或者申请被驳回的商标。

另外，居于本文讨论的重点在于和注册商标产生冲突时未注册商标的法律保护问题，本文所说的未注册商标还应该具备另外一个前提条件，即该未注册商标应该是在先使用的未注册商标，这里所说的在先使用包括两个要素，一是该未注册商标应先于与之发生冲突的注册商标使用;二是该未注册商标的在先使用应符合《商标法实施条例》第3条的规定，即应该是商业性的使用。

2 未注册商标保护的理论和现实依据

2.1 对未注册商标进行保护，是体现法律公平原则的需要

2.2 对未注册商标进行保护，是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要

区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。另外，对未注册商标不进行保护，也很容易诱发商标抢注行为，我们暂且不分析明显违反诚实信用原则的“恶意”抢注，即使是正当地商标抢注，也有可能造成正常交易秩序的混乱，因此，对未注册商标进行一定条件下的保护，就是维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。

2.3 对未注册商标进行保护，也是目前实际状况的需要

3 未注册商标在我国的法律地位

1983年颁布的《中华人民共和国商标法》奠定了我国商标法律制度的基础，为我国经济发展作出了巨大的贡献。随着社会、经济的发展，我国又于1993年、2001年进行过两次修改，使其更加完善和科学。但是这里所说的完善和科学主要是指以注册为原则的整个商标法律保护体系的科学和完善，83年的商标法奠定了我国在商标保护上采取的绝对注册保护原则，即对注册商标依法给予保护，对未注册商标则一概不予保护，2001年修改后的商标法虽然摒弃了原先的绝对注册保护原则，给予在先使用的未注册商标予一定条件下的保护，但是此番修改对未注册商标的保护非常有限。

由于规范未注册商标的条文有限，所以关于未注册商标特别是关于一般的未注册商标在我国的法律地位及其相关问题是有争议的。有人认为，对于一般的未注册商标，其使用者是享有一定的民事权利的，因为使用者可以对其进行一定的占有、使用、收益和处分。我国商标法规定是否申请注册，由申请人自己决定，自愿注册原则就决定了使用未注册商标是合法的，所以因使用而取得的未注册商标使用权也是商标法赋予的一项权利。尽管这种使用权不能等同于依法注册取得的商标专用权，但不能因为该权利没有依法注册，就否认其权利的存在。商标权不等同于商标专用权，后者仅仅是前者的一个组成部分。而有人则持相反态度，坚持一般的未注册商标，其使用者虽然在一定程度上可以使用该商标，但是该使用构不成权利，由于商标作为一种区别商品或者服务的提供者的信息或符号，本身不可被占有，因此，对商标的权利不能通过对商标的占有或者自行利用体现出来，只有通过与他人的对抗关系体现出来。涉及到知识产权问题，判断有无权利的标准不在于权利人的作为与不作为，而在于法律是否规定了救济。凡法律有救济的，即有权利;凡法律没有救济的，即无权利可言。商标法并未对在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为向未注册商标的使用人提供任何形式的法律救济，单凭无任何对抗的使用不能说明权利的存在。【2】即便是有一定影响的未注册商标，其使用者也是没有民事权利的，而仅仅是使用者在一定条件下主张撤销别人商标或者主张驳回别人商标申请的一种抗辩理由，该抗辩理由并不是权利，其性质比较接近法律规定给当事人的某种利益。【3】理论界的争鸣主要是因为现有立法中出现的模糊所造成的，这种争鸣的焦点问题需要通过立法的完善来解决，当然，这种争鸣也有助于推动立法的完善。

4 我国未注册商标保护所需的立法完善

4.1《商标法》的修改完善

笔者认为在对《商标法》进行完善时，对未注册商标的保护方面，主要应从两个方面着手，在增设对一般未注册商标的法律保护的同时，扩大对有一定影响的未注册商标的法律保护。

4.1.1 确认未注册商标使用权为合法的在先权利

4.1.2 赋予未注册商标使用人在先使用权

根据《商标法》第31条的规定，如果有已经使用并有一定影响的商标被他人以不正当手段抢先注册的话，使用者可以提起异议，要求撤销该注册。但是如果他人是以正当的手段来抢注的话，在先使用者在丧失异议的同时是否可以在原有范围内继续使用该未注册商标，我国《商标法》没有作出明确的规定。在此情况下，日本等国的法律是赋予了该未注册商标使用人一定条件下的继续使用权，我国《专利法》也有类似做法，明确将“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”作为不视为侵犯专利权的情形之一，可以让其继续使用。但是，我国商标法并没有类似规定，出于公平的考虑，在保护善意的在后注册者利益的同时，应该规定在先使用者将未注册商标在原有范围内继续使用作为侵犯注册商标专用权的例外，即赋予在先使用人在先使用权，允许其在一定条件下继续使用。

4.1.3 赋予未注册商标使用人商标注册申请优先权

按照葡萄牙1995年工业产权法第171条的规定，使用未注册标志作商标，自申请日起六个月内，其使用人有注册优先权，可以在这一段时间内对第三人的注册申请予以抗辩。我国可结合具体情况，借鉴这一制度，给予未注册商标使用人一定的注册优先权期限，规定使用人在这段时间内，就同一商标使用于相同或者类似商品与服务上，向商标局提出注册申请的，该使用人享有优先权。当然，这里的使用必须符合商标法律的使用标准，而且权利人在申请时必须拿出确实的证据。

4.1.4 在其他方面对未注册商标的保护

4.2 《反不正当竞争法》的修改完善

我国对商标的保护，遵循的是法国和日本等国家的做法，即对商标的保护不仅仅是通过一部《商标法》来完成，另外《反不正当竞争法》等相关法律也可援引来对商标进行保护，力图通过不同的法律部门从不同的角度，互相补充，相辅相成，从整体上有效地促进商标权的保护。但是，我们应该看到，我们自从1993年进行《反不正当竞争法》的立法后，这么长时间都没有进行修改，而且从我国的立法来看，我国的《反不正当竞争法》中也没有关于未注册商标保护的明确的直接的规定。现行《反不正当竞争法》可以援引来对商标进行保护的条文仅止于第2条的原则性规定和第5条的“禁止假冒注册商标”的规定，针对现实的需要，在修改现行法律时应将商标保护扩大至未注册商标，即用“禁止仿冒知名商标”之规定取代现行“禁止假冒注册商标”之规定。

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