“通知删除规则”及“红旗标准”皆源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》，其在司法实践中与如何认定网络服务商间接侵权赔偿责任直接相关。本文作者结合我国《信息网络传播权保护条例》中类似规定及相关司法判决案例，对上述两规则在网络服务商间接侵权赔偿责任的认定中的作用、“通知删除规则”与“红旗标准”的关系等方面作了阐述，并对相关规则适用的情况和应把握的原则提出了自己的观点，对于我国的司法实践及理论研究具有一定的参考价值和实际意义。
“通知删除规则”源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》，我国的《信息网络传播权保护条例》也已作出类似规定。简单地说，该规则为搜索网站和分享网站等网络服务提供商（以下简称“网络服务商”）创设了“通知—删除—免责”的程序，即权利人向网络服务商发出符合规定的通知，是网络服务商承担赔偿责任的前提；但如果网络服务商按权利人的通知要求断开侵权链接或删除侵权内容，就免除其赔偿责任。理论上，有时也将该规则称为“避风港规则”，按其五百一十二条规定，可能的“避风港”包括网络服务商为侵权内容提供传输、系统缓存、主机服务、链接服务而产生的侵权赔偿责任。因此，严格地说，“避风港规则”不仅仅是指“通知删除规则”。
“红旗标准”同样源自于美国《数字千年版权法案》，其目的是为防止“通知删除规则”被滥用，我国的《信息网络传播权保护条例》也已作出类似规定。所谓的“红旗标准”，就是当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样时，基于一个理性诚信之人应当知道其所链接或者提供的内容是侵权的，网络服务商就不能够再视而不见，应该负起删除、排除的义务，否则，应知侵权而为构成过错，应当承担侵权赔偿责任。目前，一般认为“红旗标准”是“通知删除规则”的例外。
很多情况下，“通知—删除—免责”程序规则，成了搜索网站和分享网站的“安全港”，甚至演变成某些网站逃避承担侵权赔偿责任的挡箭牌，形成“先侵权、等通知；不通知、不负责；你通知、我删除、我免责”的问题。在司法实践中，由于对“通知删除规则”理解的片面，部分法院将其作为网络版权侵权的“归责原则”，似乎任何一件网络版权侵权案涉及到搜索网站或分享网站，那就必须要按照所谓的“避风港规则”，即按照“通知、移除、免责”程序来执行。应注意的是，有人将“避风港规则”错误表述为“避风港原则”。
上述规则涉及到“间接侵权”问题。“间接侵权”在著作权法领域中是指，行为人的行为并不属于任何一种著作权的具体“专有权利”所控制的行为，却引诱、教唆他人实施直接侵权行为,或者在明知他人将要实施或正在实施侵权行为的情况下提供实质性的帮助。若著作权人主张被告应当承担帮助侵权责任，则其必须证明：一是直接侵权行为的存在；二是被诉间接侵权人实际知晓或者推定知晓侵权行为的存在；三是被诉间接侵权人促成或者实质上帮助了该侵权行为。可见，帮助侵权行为的构成要件包括主观要件以及客观要件。
在客观要件方面，要证明存在直接侵权行为的存在和引诱、教唆他人实施直接侵权或是提供实质性帮助，其实并不困难。以网络视频分享服务商为例，网络视频分享服务商为服务对象提供了用于存储信息的服务器空间，并为发布视频作品提供了信息发布平台，网络用户上传以及发布视频作品依赖于网络视频分享服务商所提供的上述服务器空间以及信息发布平台。换句话说，网络视频分享服务商为网络用户提供了“帮助”其侵犯视频作品信息网络传播权的网络硬件设施，所以，显然网络视频分享服务商提供服务器空间以及信息发布平台的行为已经满足了信息网络传播权帮助侵权行为的客观要件。
帮助侵权的主观要件是被诉间接侵权人实际知晓或者推定知晓侵权行为的存在。我国《信息网络传播权保护条例》在第二十二条、第二十三条分别规定为“不知道也没有合理的理由应当知道”以及“明知或者应知”，可见，帮助侵权的主观要件是过错，即“明知或者应知”，而“不知道也没有合理的理由应当知道”是责任限制情况中主观状态的条件。实践中，证明间接侵权客观要件的成立不难，而认定主观要件的成立却不易。网络服务商往往会主张自己主观上“不知道也没有合理的理由应当知道”直接侵权行为的存在而寻求免责。
因此，网络服务商间接侵权赔偿责任的承担与否的关键是网络服务商在主观上是否具有过错，而“通知删除规则”和“红旗标准”正是认定网络服务商主观过错的两项规则。
对于网络服务商主观状态的认定较难举证，而且著作权人总是希望能够在发现侵权行为的第一时间对侵权行为进行制止。最容易证明网络服务商主观状态为“明知”的方法是向其发出警告，告知其服务器上存储有或链接有侵权作品，并要求其将侵权作品予以删除；若网络服务商按照著作权人的警告，将被指侵权作品予以删除则不承担赔偿责任，否则，网络服务商不删除被指侵权作品的行为便足以证明其“明知”故犯的主观状态，其不删除被指侵权作品的行为扩大了对著作权人的损害，因此构成帮助侵权。
这便是来源于美国《数字千年版权法》的“通知—删除”机制。美国《数字千年版权法》规定，网络服务商在被符合法定方式的通知告知侵权活动后，立即做出反应，删除被指侵权作品或者断开指向其链接的，可以免于承担侵权赔偿责任。我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条第五项也将“在接到权利人的通知书后，根据本条例删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”作为网络服务商的免责条件之一。
当然，“通知删除规则”只是主观状态为“明知”的认定规则之一，如果已经存在充分证据证明网络服务商的“明知”主观状态，则无需以“通知删除规则”认定其“明知”，因此，可以认为“通知删除规则”是主观状态为“明知”的终极认定规则。
除了通过“通知删除规则”来认定网络服务商的“明知”外，著作权人还可以通过“红旗标准”来认定网络服务商的“应知”主观状态，从而证明网络服务商对侵权行为的主观过错。
应该说，对于“明知”的认定在实践中还较容易把握，但对于“应知”的认定则是一个极大的挑战。“红旗标准”对于网络服务商来说无疑是一种普适性的标准，但该普适义务从其字面上来看，其判断和认定是极其主观的。
“红旗标准”的前提是存在具体的非常明显侵权事实。具体的侵权事实是指网络服务商“应知”的针对特定的作品、表演、录音录像制品的侵权事实，包括有合理理由应当知道其服务器上或者其提供的链接存在被诉侵权的特定的作品、表演、录音录像制品；有合理理由应当知道该特定的作品、表演、录音录像制品构成侵权。非常明显的侵权事实是指该侵权事实对一个在相同或者类似情况下的理性人已然明显,即当存在的侵权事实已明显到一个在相同或者类似情况下的理性人能够知道，网络服务商不可能不知道该侵权事实的存在，如果网络服务商故意不闻不问、视而不见，则可以推定其知道。反之，只要侵权事实没有明显到网络服务商不可能不发现的程度，仍然不能推定其是在“知晓”的心理状态下帮助用户侵权的。
网络服务商对他人利用其技术服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查监控义务，即网络服务商是否有过错，只能通过相关事实来证明，不能仅仅从网络服务商没有监控网络，没有事先发现和制止侵权行为这一事实本身认定其有过错。美国《数字千年版权法》第五百一十二条、欧盟《电子商务指令》第十五条都规定网络服务商没有监控、寻找侵权活动的义务；我国《信息网络传播权保护条例》也没有规定网络服务商的事先审查监管义务。显然，没有规定网络服务商的事先审查监管义务，是完全符合网络技术的开放性和共享性特点的，也是符合“技术中立主义”原则的。但是，随着技术的发展和网络服务商提供服务的多样化，应对网络服务商的事先审查监控作具体分析，譬如，非著作权意义上的事前审查不能认定主观为“应知”；对位于网站显著位置的热门推荐应当认定主观为“应知”。
首先，“避风港”或称“通知删除规则”不是一项“原则”，更不是网络间接侵权的“归责原则”。因为，一是搜索网站和分享网站等网络服务商承担间接侵权责任的归责原则只能是过错责任原则，而不是所谓的“避风港原则”；二是“通知删除”这种程序规定仅仅是一种规则而已，只是适用在特定的情况之下，而不是适用在一般的情况之下。“通知删除规则”应当在无法证明网络服务商存在主观过错，包括明知和应知的条件下适用。“通知删除规则”只是在没有其他证据证明也无法基于理性或诚信推定网络服务商具有主观过错的情况下认定网站具有主观过错或明知侵权而为的一项规则而已。
“通知删除规则”是在著作权人难于举证网络服务商主观过错而无法认定网络服务商构成帮助侵权来获得赔偿所采取主观过错认定规则。在此规则下，著作权人便可以使网络服务商迅速停止侵权行为以防止侵害进一步扩大，在网络服务商不愿意删除的条件下可以将其直接认定为“明知”而承担侵权赔偿责任。因此，“通知删除规则”是在网络服务商不存在明知也不存在应知的情况下才能适用的。
其次，“红旗标准”不仅仅是“通知删除规则”的例外，更大程度上是适用“通知删除规则”的消极前提条件之一。“通知删除规则”适用之前，应对网络服务商是否存在明知的主观状态以及是否存在“应知”的主观状态进行认定，如果存在，则不应适用“通知删除规则”。也就是说，在适用“通知删除规则”之前，应当先检验“红旗标准”。在适用“通知删除规则”之前首先要考虑是否已存在“红旗”，如果“红旗”已经高高飘扬，那就没有必要适用所谓的“避风港规则”。因此，“红旗标准”也是认定网络服务提供商主观过错，如应知侵权而为之时的一项规则，一般认为它是“通知删除规则”的例外。更确切地说，没有“红旗”才是“通知删除规则”适用的前提条件。“通知删除规则”的适用场合绝不是任何情况下的网络服务商的“帮助”侵权行为，网络服务商在诉讼中仅仅以没有通知为由的抗辩显然不应为法官所接受。这已得到“新传在线诉土豆网案”的判决支持，该案没有采纳土豆网关于新传在线未及时通知的意见，而以其明显应当有理由知道进而判令土豆网构成帮助侵权。该案判决书认为，只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品侵权时，才涉及到权利人提交书面通知以达到警告网络服务商并请求移除相关侵权内容的目的，反之则不适用“通知移除”规则。（知识产权报作者许春明）
