在目前我市法院已审结的有关网络服务提供者的案件中，涉及的主要问题是：何为网络内容服务提供者（即直接提供信息的服务商），网络服务提供者在什么情况下承担侵权的民事责任。
案例1：王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案。二审法院判决认为：被告作为网络内容服务商，对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权负有注意义务，被告关于其主观上无过错的主张不能成立[4]。
就案例1，认定被告为网络内容服务提供者应是毫无疑义的。 因为不论是被告自己把原告的作品从互联网上下载的，还是他人通过电子邮件方式传递过来的，均由被告选择、整理后才上载到互联网上的。因此，是被告自己组织并向公众提供了原告的作品，被告应为网络内容服务商。由于案例2是由审理法院主持调解、当事人达成协议结案的，因此， 从最终结论上看，法院并没有认定被告是网络内容服务提供者。但是，从案件审结后法律专家们发表的评论看，大部分人认为被告也应是网络内容服务提供者。因为，在该案中，被告的行为不仅仅是提供链接服务，还收集了一些对这些网站所载MP3 歌曲的资料进行整理后在其音乐栏目内列出经编排的有关MP3歌曲的链接。因此，被告的行为已超过仅仅提供实物设施的范围[6]。从这两起案件的审理及有关法律专家的评论看，判断一网络服务提供者是否为内容服务商，关键是看服务提供者提供的服务的性质。如果讼争的信息为服务提供者所提供，该服务提供者即内容服务提供者；如果服务提供者所提供的仅仅是连线服务，或者其仅仅为促成或者进行传播提供实物设施，该服务提供者即非内容服务提供者。内容服务提供者直接提供侵权信息，其过错也是显而易见的，因而认定其构成侵权较为容易。
关于网络服务提供者在什么情况下承担侵权的民事责任，有关学者提出了一些新的观点，认为一般侵权损害赔偿采过错责任原则，损害赔偿的构成要件包括主观过错；对于停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任，应适用无过错归责原则，只要行为构成对他人知识产权的侵害、行为具有违法性就应承担上述责任[7]。 从趋势上看，不少法院也接受了这种观点，在不少知识产权案件的审判中对没有过错但行为损害了权利人权益的行为判令予以停止[8]。但是笔者认为，严格依照民法通则的规定，这种观点还有商榷的余地。
我国的侵权行为立法引进了大陆法系的基本概念，但在基本观念和立法模式上与大陆法系区别很大，一个突出的表现是，我国的侵权行为归责原则及责任构成要件不同于其他大陆法系国家。《中华人民共和国民法通则》将物权请求权作为侵权民事责任予以规定，并不承认物权请求权为一种独立的请求权，而只是将物上请求权与侵权行为请求权合并，仅承认物权人在权利受到侵害后依侵权行为产生请求权，受害人权益受到侵权法保护[9]。也就是说， 我国民法将大陆法系物上请求权的内容纳入了侵权责任的范畴。而且，在一般侵权行为构成上适用过错归责原则，把作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产和作为债上请求权的损害赔偿均规定为侵权民事责任的形式。这一点如果我们看一看民法通则第6 章关于民事责任的规定的体系，应该说是非常清楚的。因此，根据现行我国民法，存在过错是侵权行为人构成侵权、承担包括停止侵害、赔偿损失等在内的民事责任的前提。2000年8月25 日通过的《专利法（修正案）》在这个问题上有了突破，第63条规定把不知而使用、销售侵权产品的行为从过去的“不视为侵权”改为“不负赔偿责任”，也就是说，即使行为人没有过错，但其行为损害了专利权人的权利的，仍可能承担除赔偿责任以外的其他责任。专利法是民法的特别法，因此，这一突破并没有导致民法通则有关侵权归责原则和侵权责任构成的变化，侵犯商标权、著作权的归责原则和责任构成仍应适用民法通则的规定。
与此相关的另一个问题是，对网络服务提供者应适用什么侵权构成要件。在判断网络服务提供者是否有主观过错时，有人提出，这取决于网络服务提供者是否属于仅仅为促成或者进行传播提供实物设备，是，就没有过错，不是就可能有过错，等等，诸如此类的观点。这实际上提出了一个问题：判断著作权侵权，适用什么侵权构成要件。对此，大家都不会否认，民法通则第106条第（2）款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”已作了相当明确的规定，相应的，侵犯著作权的构成要件是：行为、过错、损害事实和因果关系。因此，判断某一行为是否侵犯著作权，应当遵循民法通则第106条的规定， 看著作权人的权利是否因行为人的有过错的行为而受到了侵害。网上信息侵犯了他人著作权的，不管是仅仅为促成或者进行传播提供实物设备的服务商还是信息直接提供者，都与侵害后果有因果关系。但是作为实物设备提供者的服务商，由于各方面条件的限制，他难以判断有关信息是否侵权，因此一般情况下他没有过错，不构成侵权；但是他在得知有关信息为侵权信息并在有能力控制该信息的情况下仍不采取相应措施的，他的过错就显而易见了，这时他应构成侵权。相反的，作为直接传输侵权信息的服务商，虽然其行为已超过了“提供实物设施”的范围，但不能因此就认定他有过错并承担侵权责任。举一个经典例子，火车司机为吓唬路边一行人，突然拉响汽笛，行人受惊吓滚到公路上，被恰好经过的汽车轧死。从表面上看，行人的死亡与汽车司机有直接的因果关系，但是我们不能据此即认定汽车司机有过错因而应承担责任，火车司机才应该是此案的责任人。因此，不能简单的以侵权信息由服务商传输为由即认为该服务商有过错，虽然侵权结果是由其引起的。
综上，笔者认为，在审理著作权侵权纠纷时，不论在哪种情况下，判断行为人是否侵犯著作权，都应坚持民法通则关于侵权构成及责任承担的规定，坚持从行为、结果、行为与后果的因果关系和过错四个方面去分析，不能因为案件所涉及专业的特殊性而忽视这一判断标准。上述观点的提出，就是因为过于陷入有关技术的原理和行业的特殊性中，而忽视了法律的基本原理和基本规定。当然，在具体案件中，在具体分析侵权构成要件时，应注意了解有关专业问题，把法律的基本原理、具体规定与案件所涉专业结合起来。事实上，区分清楚网络服务商是哪种服务商、其提供的仅仅是实物设施还是直接提供信息或者传输信息，将有助于搞清楚其与侵权后果的关系，有助于判断其是否有过错。
[1]北京市第一中级人民法院（1999 ）一中知终字第183、184、185、186、187、194号民事判决书。
[2]蒋志培，《依法加强对网络环境下著作权的司法保护——谈最高法院网络著作权案件适用法律的司法解释》。从字面上看，该司法解释似乎没有确认“网络传播权”，其只是在第9 条中规定了因向公众传播作品侵害使用权时的法律适用问题，但从该谈话看，该解释赋予了著作权人“网络传播权”。
[3]刘波林，《中国法律对录音制作者的保护》， 《中国专利与商标》，2000年第4期。
[4]北京市第一中级人民法院（1999）一中知终字第183、184、185、186、187、194号民事判决书。
[5]北京市第二中级人民法院（1999）二中知初字第131 号民事调解书。
[6]许超，《评一起网络著作权纠纷》，《电子知识产权》，2000年第7 期。
[7]张农荣，《侵权行为归责原则及侵权责任构成辨正》，《电子知识产权》，2000年第6期。
[8]北京市第一中级人民法院（1999）一中知初字第17号民事判决书。该判决指出：被告作为图书销售商没有主观过错，不应与出版社一起承担连带赔偿责任，但应承担停止销售的法律责任。
[9]王利明主编，《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年版，第165页。
U633687664
U582679646
