知识产权法学专家辨析“山寨现象”现有法律、政策和道德是根本评判标准
不知不觉，“山寨”成为时下最流行的词汇。从最初的“山寨手机”、“山寨明星”，到“山寨春晚”、“山寨搜索引引擎”，“山寨”成了网络、报纸、杂志上最流行的语言，“山寨”一词成为我们当下生活无法回避的话题。诸多带有模仿性质质的“山寨现象”层出不穷，形成了独有的“山寨文化”。2008年甚至被网友称为“山寨年”。
“山寨”因何而生？“山寨”是否该和“假冒、盗版”划等号？“山寨”中有无法律侵权现象？又该如何看待和处理？？2009年1月5日下午，由香港《中国法律》杂志、《法制日报周末》报社、北京义派律师事务所和中国法学会案例研究专业委员会共同主办的“‘山寨’现象法学观察与社会学观察”专题研讨会在北京举行，与会专家就“山寨”所涉及的的几个焦点法律问题展开精彩讨论。
2008年12月25日上午，河南郑州，“中原山寨版春晚新闻发布会”在二七广场举行
□主持人：
在很多的“山寨现象”中，利用他人作品和模仿他人的艺术表现，是“山寨”表现形式的主要特征。比如“山寨歌曲”、“山寨电视剧”等，那么这种模仿是否有侵权之嫌呢？
索来军：是否构成侵权不能一概而论。判断是否侵权，要看它所涉及的作品和使用作品的形式，是否触及到著作权法调整的范围。对于某些直接涉及了对有著作权的作品的使用行为，比如我们经常看到通过网络传播的所谓“恶搞”或“搞笑”视频中，使用其他影视作品的画面、音乐等，还有使用他人制作的录音制品等，这些无论篇幅大小，使用量多少，以及使用目的如何，都明显构成侵权，这是毋庸质疑的，否则著作权法和有关法规规定的信息网络传播权就失去了它的意义。至于“山寨”中存在的模仿是否侵权则要看具体情况。比如像对表演者风格、某些电视栏目或者综艺节目总体形式策划、设计等创意进行模仿等现象，由于不涉及著作权保护的作品或表演者的权利，与著作权保护的内容没有直接关系，一般不会构成侵权。过去这方面问题也存在，不过并不突出，但随着“山寨”大量出现，太多的模仿引起人们的关注，使这些问题成为焦点。我想这未必不是好事，通过对“山寨现象”中有关是否侵犯著作权的分析，能够使大家从过去对著作权保护比较模糊的认识变得清晰，这对提高版权保护意识，对社会公众进一步认识和理解著作权法律法规，是有促进作用的。
李明德：要想从知识产权的角度来看“山寨”的现象，最好就是忘掉这个概念，就里面的法律问题进行具体分析。
比如残疾人艺术“千手观音”节目播出之后，可以有各种各样的人创作类似的表演作品。因为“千手观音”本来就是来自佛教题材。而著作权法一个基本的原则就是鼓励作者创作。对于同一个主题，你可以有这样的作品，我也可以有那样的作品。这是一个版权问题，可以从著作权法当中寻求解决之道。
还有什么“麦肯鸡”等等这些“山寨”食品，就属于商标法的问题。要判断它是否侵权，就是看有没有和现在的已有商标或驰名商标相混淆，有没有淡化这些驰名商标，如果有，那么侵权的嫌疑就很大。比如现在炒得沸沸扬扬的“山寨春晚”，有没有可能侵犯央视春晚的权益？因为央视春晚现在肯定是一个品牌。所有这些问题还是从商标法的角度来分析为好。
此外还有所谓的“山寨明星”，这又属于一个“商业形象权”的问题。而商业形象权这个问题，在我国相关法律中还没有明文规定，但在国外比如美国，明星的商业形象是受法律保护的，如果利用明星的形象去进行商业经营需要支付费用。因此一个像周杰伦的，一个像刘翔这样的人，也去做形象大使，也做广告宣传，实际上就是利用真的周杰伦、真的刘翔形象的商业价值去进行赢利。
虽然我国还未对明星的“商业形象权”进行明文规定，但权利人可以运用《反不正当竞争法》中的相关规定和原则，主张权利。比如一个“山寨周杰伦”做广告，做形象大使，真正的周杰伦要是主张权利，可以从反不正当竞争法的角度加以解决。
□主持人：
提到“山寨”，不论是“山寨手机”，“山寨明星”，还是“山寨版电视剧”、“山寨春晚”，“山寨”给人的第一印象似乎总和“盗版”、“克隆”这些字眼联系起来，那么是否可以将“山寨”和“假冒”划等号？
张平：如果说“山寨”是盗版，是克隆，这种说法是不提倡的。
比如“山寨手机”构不构成侵权？手机芯片是买来的，键盘是买来的，外壳是买来的，而且都是通过合法渠道获得的。重新组装打上我自己的商标，这里面就没有任何侵权的东西。
而且根据国际惯例，专利性的产品都是一次性收费。如果手机芯片销售价格中已经包含有专利技术费用，再一次流通的时候就不需再次付费了。
但是这种情况也发生演变了，演变成一些商家，为了快速提升他自己的知名度和利益，就借用了“山寨现象”来组装手机，组装出的手机产品和其他商家产品在外形、功能上非常相似，比如“山寨手机”表面看起来跟摩托罗拉一样的，这就涉嫌仿冒，有可能构成侵权。
同时对于“山寨现象”的“模仿秀”问题，是否涉及侵权应持谨慎态度。比如模仿某著名电视节目主持人的声音、模仿某明星走路的样子，你说这侵犯了他们的什么版权？这里面真正的问题是，模仿的这个形象可能会给模仿秀者带来很多商业利润，这就有搭别人顺风车的嫌疑。因此模仿秀者要写清楚，你是模仿谁？如果模仿秀是通过商业运作的当然需要权利者的授权。
蒋志培：完全说“山寨”的东西不能引导出、不能够有一些创新的东西，似乎也太绝对。
索来军：这除了有它经济和社会等方面深层原因外，网络技术环境的发展和普及起到了很重要的助推作用。尤其是网络作为一种前所未有的新兴传播方式，在丰富人们生活的同时，也改变了作品创作和传播的固有模式。随着创作和传播的群体组成和他们之间的关系发生了变化，也必然对著作权法律依据传统媒介所确立的调整原则提出挑战。
不可否认，网络已经成为目前最为开放、活跃，人们参与程度最高的传播方式。在网络环境下，传统媒介对人们创作和传播作品的限制几乎不存在了，创作和传播的功能得到前所未有的发挥，个人使用和大众传播的界限也变得难以区分。权利人的利益要求，或者说权利人对权利在意的程度也发生变化。网络所引发的众多的社会问题不断成为焦点，但与这些社会问题相比，伴随出现的著作权问题有时反而被淡化了。
这些对人们重新认识著作权保护，对著作权法律是否需要调整立法原则等多方面都提出新的课题。这里还包括怎样正确理解技术发展和著作权保护的关系问题。从著作权法律的发展历程来看，每一次传播技术的发展，都会与著作权原有保护范围造成冲突，进而在推进相关产业发展的同时也会极大地促进作品的传播，进一步完善著作权保护。著作权保护与产业发展始终在矛盾中共生共存。
郭禾：“山寨现象”之所以炒得那么热，是因为大家觉得这件事情本身抛开了现有的法律规定，而是在人们的观念里面，在意识里面来谈判这件事情的，似乎有它的合理性，所以才会炒的这么热。正像我们现在说的“山寨”，如果这个社会所有流行的都是一个主旋律，而且这个主旋律能够让大家满意，不会有人对这个东西炒的那么热。
张平：我认为，在“山寨”的现象里面，没有必要一下子提出来“山寨”不应该提倡，而应重点考虑一下为什么“山寨”会兴起？比如“山寨手机”兴起的缘由主要是反对豪华、反对奢侈、反对捆绑、反对权利当中相互制约，所以要去掉那些豪华、奢侈的功能包装，“山寨手机”应运而生。
大家知道当初的手机价格非常昂贵，贵在什么地方呢？“山寨手机”兴起的一个原因就是现在的手机捆绑功能太多，从而造成价格也居高不下。是否所有手机里面都一定要能播放视频，能接收数字电视呢？如果这种功能不是关乎到手机正常安全使用，这就不是一个强制性的功能标准，就没有必要在所有手机里面都设置这个标准。因此不要豪华的，不要知名品牌的，只要能打电话就可以，所以“山寨手机”最开始就是迎合农民工、中学生等低收入、低消费群体的需求。
