在一定程度上,破产能力之研究实质上涉及破产立法原则之一种类型(或标准),即所谓商人破产主义、一般破产主义以及折衷破产主义。
依照成熟的规范化的表述,所谓商人破产主义,是指仅商人适用破产法,只有具有商人身份或资格,才具有破产能力。而这里的“商人”是商法意义上的商事主体,包括独资商号(或通俗称之为个体企业)、合伙商号和公司。所谓一般破产主义,是指商人、非商人均可适用破产法,亦即破产能力之具备不以商人身份或资格为标准。然而,在英国、中国香港等地,其破产法只适用于自然人及合伙组织(企业),若注册法人资不抵债或其他法定事由产生,则适用公司法所规定的清盘(winding up)程序。所谓折衷主义。是指商人适用商人破产程序,非商人适用非商人破产程序。依此主义,破产法是“一法两制”,故亦称复制主义。这就是双重标准所导致的差别对待。我国现行破产法尽管也是两重标准的差别对待原则,但不是以商人与非商人为标准,而是以全民所有制与非全民所有制为标准。市场经济要求市场主体平等,那种以所有制为标准制造的差别与发展市场经济的要求强烈地不合拍。世界破产立法的发展趋势已经昭明,一般破产主义才是符合时代要求的。
注释:
[1] 邹海林著:《破产程序和破产实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第4——6页。
[2] 邹海林著:《破产程序和破产实体制度比较研究》,法律出版社1995年1月第一版,第48页。
[3] 参见全国人大财经委编《合伙企业法、独资企业法热点问题研究》,人民法院出版社1997年7月版,第5—6页。
[4]参见 梁慧星著《民法总论》,法律出版社1996年8月,第121—125页。
[5] 汤维著:《优胜劣汰的法律机制一破产法要义》,贵州人民出版社1995年4月第一版,第73页。