她说：“最高法院司法解释在婚姻法框架内往最好方向做了最大努力。既没有越权解释，秉承了立法原意；又在不违背法律原意的基础上尽可能做了好的努力，这在很多条文中都能体现出来。这种努力甚至让我感到它可能弥补现行婚姻法的不足。法律很概括，给出的空间比较大，可以有多种解释，这就看解释者的把握能力以及倾向。司法解释很有学问，这部司法解释采用了文义解释、法意解释、目的解释以及适当的扩张或缩小解释，我觉得做得很好。一个月前讨论时争论得很激烈，现在看来吸收了不少我们的意见。”
对于社会公众极为关注的“包二奶”是不是重婚问题，马忆南解释说，新婚姻法通篇没有出现过一回“包二奶”或者“包二爷”字样，“包二奶”并非一个法律概念。婚姻法上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。此次司法解释梳理了“有配偶者与他人同居”的重要概念。“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”须具备5个条件：与婚外异性(同性不算)；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。本来讨论中，有学者提出，同居应当限定有“共同居所”。但是大多数人认为，共同居所是一个证据，可以有力地证明双方的同居关系，但是不能要求一定要有共同居所，否则太严格了会导致一些同居者“漏网”，法律打击面太小，老百姓可能不同意。共同居住既可能是有两人单有共同居所，也可能在一方家里。
马忆南说，有配偶者与他人同居概念的界定非常重要，它划清了两个界限：与重婚的界限；与通奸的界限。好多老百姓误以为有老婆的人与别的女人同居就是重婚，其实这两个不同概念涉及到罪与非罪的“大是大非”问题。重婚是刑事犯罪，要受到刑事处罚；而有配偶者与他人同居只承担民事法律责任，它是法院判决离婚的法定情形，无过错方可以据此要求损害赔偿。
“包二奶”情况很复杂，有的情况下构成重婚，有的情况下只是非法同居。重婚要求双方是以夫妻名义同居，一定要有外在表象特征：如以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚礼等，只要不以夫妻名义对外，就不构成重婚。马忆南认为，重婚一定要缩小打击面，不能对所有的“包二奶”都予以刑罚打击。
通奸只是偶尔地与婚外异性发生性关系，不承担民事责任，在婚姻法上没有什么后果。婚姻法上没有通奸或者婚外恋的概念。法律并不调整婚外恋、第三者插足，法律并不禁止通奸，那是道德调整的范围。马忆南说，我们应该清理一下观念，法律的手不能伸得太长。法律意识的增强是件好事，人们景仰法律，但不能迷信法律。对法律的过分迷信将导致法律万能论，从而忽略其他更恰当的社会控制力量的替代作用和价值，比如道德。最后导致的是法律滥化、丧失权威性。人们总是希望用法律来创造社会秩序，而结果是我们可能创造的只是法律条文而非社会秩序。作为立法者、司法者以及学者，一定要在民众的情绪冲撞下保持清醒：法律不是万能的，尤其是人类私生活领域，法律不可取代道德的作用。如果道德的东西非让法律来取代，管的效果肯定不如道德好。道德是通过说教和舆论来实现控制的，法律是以强制力做后盾的，就是要强行让你这样做或者不让你这样做，不管你内心是否服气。法律管得太多的时候，人们就会丧失很多个人自由，不自由的社会是一个很不宽松的社会，会产生很多问题。对通奸、第三者插足法律为什么不管？法律要给人们留下一个私生活空间。“通奸、第三者插足是不道德的”，这肯定是一种主流道德规范。但能否上升为法律，要看它是否是全社会公认的一种具有社会支撑效果的公共道德准则，立法者应该非常苛刻地去选择、清理。对通奸进行惩罚恐怕并不是全社会共同的道德认知，非要上升为法律，就成为立法中的道德霸权主义了，法律只是实现了部分人群的话语霸权，对很大一部分不认同而又不能不遵守的人来讲就是不公平的。
证据法应该否定捉奸取证尊重隐私权并非鼓励“包二奶”
为了离婚，为了过错赔偿能得到支持，不少人选择了“捉奸取证”。一位妻子带着一帮人，半夜时分突然回家，打开门拍下丈夫与第三者的裸体照片。目前很多法官对这样的“捉奸取证”是采信的，他会据此判决离婚并要求丈夫向妻子支付过错赔偿金。但是马忆南表示，即便是在自己家捉到奸情取到证据，她认为法官也不应该鼓励和采信。所有“包二奶”的人恐怕都不会明目张胆地举行婚礼，不捉奸你又让她用什么方式取证？但是不能因为证据收集困难就对法律进行扩大解释，而加重对过错者的打击。
很多法律条文都是无奈中的痛苦抉择，保护这个群体的权利可能会损害另一个群体的权利。比如夫妻一方享有对配偶的身份权利，但另一方同时也有隐私权和自主支配自己身体的权利。当私生活的隐私权与配偶身份权发生冲突时，法律就要考虑哪种权利位阶更高、更需要保护？马忆南认为，私生活的隐私权要高于配偶身份权，这并非鼓励“包二奶”。哪种权利退让，是根据社会可能付出的代价作出的取舍。从现代社会权利结构来看，最基本的人权是人的尊严和自由，这是文明社会的基石。你破坏了它，你要付出的社会成本就会很高。
证据法正在制定之中。马忆南说，如果证据法能够否认这种“捉奸”取得的证据，社会就不会形成捉奸风气。
马忆南教授认为，新婚姻法还有很多方面需要给出司法解释，比如夫妻财产关系，这里面的问题很多。新婚姻法列举的共同财产的范围很小，需要司法解释回答很多问题：如知识产权收益算夫妻共同财产，仅是指已经取得的收益，还是也包括可期待收益？可期待收益如何评估、分割？这在夫妻离婚分割财产时都成了问题。包括在已经出台的这部司法解释中，又出现了一些需要解释的概念：比如夫妻双方因日常生活需要，任何一方有权决定处理共同财产，什么叫“日常生活需要”？这部司法解释未涉及性暴力问题，强迫性行为是否算家庭暴力？由于我们不承认婚内强奸，那么遭到配偶强迫性行为的人是不是可以请求损害赔偿？它是不是家庭暴力？如果现实中真有这样一个案子起诉到法院，法官就是拿着这部司法解释也难处理，怎么判都麻烦：判赔，似乎没有法律依据；不判赔，似乎又缺乏妥当性。
新婚姻法只有51条，而德国民法典亲属编就有600多条。51个条款是不可能达到精密程度的，因而我们只能过多地依赖司法解释。马忆南说，如果我们在立法时就很完善严密的话，可能就不会指望最高法院出台一部又一部的司法解释了。(本报记者王宁江)
U774854540
U273857336
