《合同法》关于优先权的规定比留置权的适用范围更加广泛。首先,我国《担保法》规定留置权物一般为动产,而建设工程属于不动产范畴,在我国现行的法律体系中,不动产作为留置权物是缺少法律依据的。因此,建设工程的承包人不能适用《担保法》有关留置权的规定来维护自己的权益。其次,从留置权成立的积极要件而言,要求“债权人按照合同约定占有债务人的动产” 时,才能行使留置权。而建设工程支付工程款既可能是在建设工程竣工验收之前,也可能是在建设工程竣工验收之后。如在建设工程竣工验收后,发包人已经实现对该工程的法定占有。此时,承包人没有占有发包人的财产,缺乏留置权成立的最基本要件留置权的行使已不可能,但此时仍可依法行使优先权。由此可见,《合同法》关于优先权的规定填补了我国法律的一个空白。
根据该条的规定,承包人的优先权可以通过两种方式实现:一种是承包人与发包人协议将该工程折价充抵工程款;另一种是承包人申请人民法院将该工程依法拍卖优先受偿。
根据合同的约定,承包人履行合同所规定的,未能如期获利工程款时,可以寻求法律的救济,行使用催告权和优先权。
1、催告权的行使。建设工程在建设实施过程中,发包人未按合同约定支付工程款,承包人可以催告发包人在合理期限内支付工程款,并应履行通知义务。一般而言,合理期限的确定不应由承包人或发包人单方做出,应该由双方协商确定。确定催告期时应综合考虑建设工程规模、所欠工程款数量和承发包双方的经济状况。目前,法律上还没有关于合理期限的法律规定,这需要司法解释进一步明确。
1、成立时间限制。使用优先权的目的是为了激励发包人履行合同约定,支付工程款。优先权的实现必然导致发包人丧失建设工程的所有权,发包人的损失很大。权衡发包人和承包人的利益,优先权应作为保留权力,首先适用催告权,以鼓励发包人在催告期内履行债务。这就是说,建设工程经竣工验收合格发包人接受该工程后,发包人即应按照合同约定支付工程款,在合同规定的工程款到期后,或者根据合同的约定需要分期付款时,发包人不履行债务,承包人的催告权即告成立。催告期过后,发包人仍不履行付款义务,自催告结束次日起,承包人的优先权方告成立。
2、发包人和承包人恶意实现优先权。如果发包人与承包人恶意串通,利用优先权来逃避对其他担保物权人的债务清偿时,其他担保物权人的竞争力就要优先于承包人的优先权。此时承包人的优先权受到限制。但其他担保特权人必须举出确切证据,证明承发包双方确实存在恶意串通的行为。
3、建设工程灭失或发包人在催告期内支付工程款。建设工程由于各种原因(如非法建筑、不可抗力)灭失,或者承包人在内告权后,发包人履行了付款义务,承包人的债权得以实现,优先权成立的法律基础不复存在,优先权自然丧失。
4、发包人提供担保并为承包人所接受。发包人虽未能及时履行债务,但其在催告期内能够提供有效担保,比如保证、质押或抵押,证明其具有还款能力,并且承包人认可该担保,则承包人就不应该再行使优先权。
5、优先权的实现在悖公序良俗原则。合同法第七条规定了合同订立、履行的良俗原则。公序良俗是针对社会生活的公共利益和一般道德标准而言的,维护社会的公共利益和道德标准,要比维护单个承包人的利益更加重要,如对学校、医院等公益性工程的优先权的实现必然危害社会公共利益。因此,当优先权的实现与公序良俗原则发生冲突时,优先权不能成立。
6、按照建设工程性质不宜折价、拍卖的工程。国家的重点工程关系到国家的发展和国家计划的完成,适用优先权必然要危害国家利益,这是法律所不允许的。另一些特殊用途、不适合折价或拍卖的工程,如公路、铁路、桥梁等,也不能行使优先权。