因相对人的过错而相信行为人具有代理权，则不能成立表见代理。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人的行为属于代理权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，代理的相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而签约的，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权责任。
根据合同法第四十九条之规定，表见代理只须具备一个条件即可成立，即相对人有理由相信无权代理人有代理权，而相对人“有理由”，是模糊用语，其可理解为相对人主观上“善意”，即不知也不应知代理人没有代理权，也可理解为仅指相对人所处某种客观情势，使其相信代理人有代理权。因此，在司法实践中，法官认定个案代理行为能否成立表见代理，拥有很大幅度的自由裁量权，适用效果正确与否，不得不取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握。因此，笔者认为，司法实务中适用表见代理，法官在认定相对人有无“理由”及“理由”充分与否，应从以下几个方面考虑：
（１）本人必须确有其人，并且代理人与相对人签订合同所涉及的民事行为，在签约时，是本人有能力作出的，而且依据法律规定可以作出的合法行为。本人有两种类型：一为本人是自然人，包括应具有完全的民事行为能力或限制民事行为能力人，但法律规定限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为除外。如甲作为其未成年儿子乙的监护人，将其父亲（即乙的祖父）赠与给乙的财产，作为抵押物向银行借款，诉讼中，银行主张甲行为构成表见代理。笔者认为，甲作为监护人理当保护被监护人乙的合法财产权益，其所为与民法规定监护制度的宗旨相违背，因此，银行主张甲行为成立表见代理，依据不足。二为本人是非自然人的，应是法律规定合法存在的企业法人或其他经济组织。这对在企业建立前，发起人代表企业订立的合同其所应承担的责任特别重要。如某乙受甲企业委托筹备另设一家公司，并得到工商局预先核准公司名称，乙以该公司的名义对外签订合同，公司成立后，因乙未履行合同义务，公司受到起诉，原告主张表见代理，要求公司承担责任。根据我国法律、法规规定，未经工商登记核准，不能对外发生经营活动。类似情况，原则上不能成立表见代理，所产生的民事责任应由签订合同的行为人承担。
（２）本人于无权代理发生具有过失和本人与无权代理人之间存在某种特殊关系，应当作为认定相对人“有理由”相信无权代理人有代理权的基本事实依据。如本人将空白的介绍信或盖章的合同书等债权凭证交付代理人，或者以通知或广告的方式，告知特定的或者不特定的相对人已将代理权授予行为人，而实际上并未授权；过去长期代理本人处理事务，代理人代理权已被限制或撤回或其他原因终止，但相对人不知情的。
（３）代理人是属于职务范围内行为，即履行工作职责通常范围内的所作所为。但是如果代理人权限受到内部限制，如公司章程、口头约定或者撤回曾公开允予行为人的代理权未声明对行为人权限的限制，相对人根据本人的行为或语言，相信行为人代表本人行使代理权，本人不得以内部限制为由对抗善意的相对人。如果代理人的权限受到法律限制时，就不能成立表见代理，因为法律、法规具有公开宣示的效力，任何人不得以不知情作为抗辩理由。如公司法第六十条规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将资金借贷给他人；董事、经理不得将公司资产以个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
（４）相对人“有理由”的判断，司法上应采用一般的标准。也就是说对相对人有无理由的判断依据，不是特定代理人、本人所具有的特定条件，而应以一般人通常所具备的判断能力、判断手段。这就要求法官在判断特定代理行为能否构成表见代理应综合多方面因素，如法律行为发生的原因条件、环境因素，行为人的经验、阅历、假象的掩蔽程度和一般人对假象的认知程度等加以分析认定。
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