不当得利与侵权行为可以并存,这已渐为近现代民法理论所普遍承认。侵害他人权益而使他人受损害,构成侵权行为,但侵权行为人因其行为而受有利益,所受之利益或者具有违法性,或者违反权益归属而欠缺保有利益的正当性,应当成立不当得利。此属非给付不当得利,主要有侵害他人知识产权或者人格权而取得利益、无权处分他人财产而受益等表现形式。侵害他人权益之不当得利,对受害人而言,可以发生侵权损害赔偿请求权和不当得利返还请求权的竞合。在不当得利返还不足以填补受害人的损失之情形下,受害人可以行使损害赔偿请求权以填补其损害。由此可见行为人故意或者过失侵害他人权益,由此而取得利益,并造成受害人损失的,对受害人而言,发生侵权损害赔偿请求权和不当得利返还请求权的竞合。
事实上,侵害他人权益而获益,成立不当得利应当没有疑问,但是否同时成立侵权行为,则应当依侵权行为之构成要件加以判断。因为侵权行为而产生的损害赔偿或者财产返还责任,和不当得利之返还义务,在构成要件和规范目的方面显有不同。在侵害他人权益之场合,成立侵权行为须具备加害人的故意或者过失、行为不法性、损害和因果关系等四要件,其目的在于直接填补相对人所发生的损害。在侵害他人权益之场合,成立不当得利的构成要件较为单纯,以加害人一方受益、受益无法律上的原因和致他人损害为要件,不以受益人的主观恶意为要件,其目的在于返还受益人所受利益,而非填补相对人的损失。所以,致害人因为侵害他人权益而受有利益的,在判断侵权行为损害赔偿或者财产返还请求权和不当得利返还请求权时,应当分别依照其各自的构成要件进行,两者彼此间独立运作而不发生当然的排斥。侵害他人知识产权而受有利益,发生侵权损害排除请求权,自无疑义;但是,侵权人所获得之利润,依照不当得利之规定,亦可请求返还,此项请求权不受侵权行为是否成立之影响。因侵害他人权益而受有利益,致害人同时应当承担侵权责任和不当得利返还义务时,受损人对致害人的受益行为发生侵权行为损害赔偿或者财产返还请求权和不当得利返还请求权的竞合。另外,侵权行为之债与不当得利之债的立法目的存在重大差别,侵权行为的立法目的在于对行为人的行为给予法律上的否定性评价,使受害人因侵权行为所受到的损害得到补偿,并对不法行为人予以制裁;不当得利之债的立法目的在于恢复当事人之间因不当变动而受到破坏的利益平衡,并非对受益人非难。另外,侵权行为与不当得利的构成要件上也存在重大区别,不当得利之债的成立应以受益人的客观受益为前提,至于受益人是否具有主观过错,对不当得利之债的构成不生影响,而侵权行为则不同,侵权行为责任的构成应以行为人的主观过错为条件,加害人必须具有主观上的故意或过失,至于行为人是否因自己的行为受有客观利益,在所不问。
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