继续履行是我国《合同法》的提法,学理上也叫实际履行、强制实际履行、特定履行,通常称为实际履行。这是一种较为常见,也是常用的违约责任形式。特别是在金钱给付义务中普遍适用。
继续履行可以与赔偿损失并用,二者之间是兼得模式。当守约方要求违约方继续履行时,可以同时要求违约方因违约给其造成的损失进行赔偿。赔偿的范围既包括直接损失,也包括间接损失。对此,学界应无疑议。
继续履行与解除合同不能并用。因为继续履行是要求违约方继续履行尚未履行的义务,继续维持合同关系;而解除合同则要求违约方不再履行合同义务,无论是向前解除,还是向后解除,都是以消灭合同关系为目的。所以,二者相互矛盾、对立,逻辑上不能并存,采用排斥模式是唯一选择。
继续履行与定金能否并用。对此,理论界争议颇多。笔者认为,由于定金分立约定金、成约定金、违约定金、解约定金,所以是否均与继续履行并用,不能一概而论。立约定金和成约定金适用于立约和成约阶段,而继续履行适用于合同生效以后,前者谈不上主合同的履行问题,所以继续履行与成约定金、立约定金不能合并适用,双方的关系也是矛盾的、对立的。如果适用立约定金罚则,则表明双方的要约还未得到承诺;如果适用成约定金罚则,则表明合同还未成立或生效,那么缺乏履行合同义务的基础。
我国《合同法》规定的违约责任形式主要包括继续履行、赔偿损失、违约金、定金、解除合同等。这些违约责任之间如何适用得既符合立法本意,又符合法理,使之相互协调,关系到合同正义能否在司法中实现。因此,有必要对此进行研究。
笔者认为,违约责任形式之间在适用上可归纳为四种模式:1、兼得模式。即两种或两种以上违约责任形式可以并用,守约方可以同时要求违约方承担数种违约责任;2、选择模式。即两种违约责任性质类似,守约方选择此种违约责任,就不得追究违约方彼种违约责任;3、吸收模式。即两种责任形式之间存在吸收关系,当此种违约责任能涵盖其他责任形式时,其他责任则不再适用。一般的,大吸收小,重吸收轻;4、排斥模式。即两种违约责任之间相互排斥、矛盾,采用此种违约责任,则断然不可能采用彼种违约责任。此种模式与选择模式相近似,可以纳入选择模式。但该种模式也存在一定的特点,主要是责任形式相互矛盾,守约方不可能同时提出,无论何种立法例都采用此模式,不可能例外。所以,将此种模式单列。笔者结合以上模式,下面讨论一下我国《合同法》违约责任形式之间的协调适用问题。