在基金资产发生损失时或持有人权益受到损害时，基金管理人和基金托管人在什么情况下承担责任，如何划分责任，持有人向谁行使权利是需要探讨的三个问题。
(一)主观上，过错责任当然是基金管理人和基金托管人适用的归责原则。客观行为表现上，基金管理人和基金托管人承担责任的范围包括他们违反约定义务的行为和法定义务的行为。约定义务是基金管理人和基金托管人在基金契约中承诺的义务，如基金管理人承诺的投资范围、投资比例，基金托管人承诺的及时清算、安全保管基金资产。法定义务不但包括基金管理人和基金托管人作为受托人承担的法定义务，还包括作为证券市场投资者或参与人应承担的义务。比如操纵市场的行为，无论是否列入基金契约的禁止行为，由于它是《证券法》规定的禁止行为，也是基金管理人应遵守的法定义务。从实践中看，基金管理人承担的与其管理职责相关的法定义务较多，基金托管人承担的与托管有关的法定义务相对较少。
(二)根据具体情况划分基金管理人和基金托管人的责任。一般说来，违反法定义务的行为，责任也易于区分。即谁行为，谁承担。(当然要符合民事责任的构成要件)。比如基金管理人违反交易制度的行为，基金托管人违反人民银行结算制度的行为。违反约定义务的责任，大部分也可以明确区分责任。但有时损害是由于基金管理人和基金托管人共同行为造成，或由于一方的行为和另一方的不行为共同造成的，划分责任时相对较复杂。以下从基金托管人角度，探讨其与基金管理人的责任分担。
托管人的主要职责及责任包括：
1.安全保管基金资产。安全保管的含义包括(1)安全保管各种现金资产和证券资产;(2)保证现金资产、证券资产的帐实相符;(3)资产受到侵害时，代为追偿。业内有人认为由于非实物证券存于登记公司的基金证券帐户内，并且基金管理人可以直接买卖，托管人无法安全保管。笔者不同意这种看法。首先管理人卖出证券资产后，必然表现为现金资产的增加，托管人可以知悉。其次，托管人定期与登记公司的基金证券帐户核对，防止其遗漏或被侵害。所以在证券资产受到侵害时，托管人及时发现并采取措施追索，托管人即履行了其职责，当然可以免责。
2.执行基金管理人的投资指令，并负责办理基金名下的资金往来。履行该项职责也会发生与基金管理人责任分担问题。主要有：(1)基金管理人买入证券时发生透支。由于托管人是事后知悉，此种情况应由管理人承担责任。即使由于交易所交收制度的要求，托管人进行了该项清算，也由管理人承担全部责任。(2)执行基金管理人不合规的投资指令时责任分担。基金托管人如果发现基金管理人投资指令不合规，仍然执行，则要承担部分责任。在根据现行法律法规无法判断投资指令是否合法，不执行又将使基金资产遭受损失时，托管人执行投资指令应该可以免责。
3.监督基金管理人的投资运作。如果基金管理人违法违规，基金托管人知道或应该知道，但是没有通知其纠正，应就扩大的损失承担部分责任。应该知道指在现行的证券交易制度和托管人正常的技术水平下，托管人能够了解到的基金管理人的投资行为。
4.复核、审查基金管理人计算的基金资产净值。在基金管理人和基金托管人计算的净值不一致时，对外公布了错误的净值，计算正确的一方可以免责。在不一致的情况下，双方均计算错误，但只公布了一个错误净值，另一方不能免责。在发生一致性错误时则共同承担责任。
(三)基金持有人不负担划分责任的举证责任。尽管基金管理人和基金托管人对外承担非连带责任，但是由于基金管理和托管业务的专业性和责任分担的复杂性，基金持有人在诉之于法律的时候无须举证是谁的过错。相反，即使基金持有人在基金管理人或基金托管人中选择其一诉诸法律，法院也应追加另一方为被告，以切实保护基金持有人利益和提高诉讼效率。
U169440017
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