据笔者了解,目前广告商邀请少儿出演广告角色,均是由其法定监护人——父母同意后,代理少儿与广告商签约的。表面看来,少儿“签约”这一民事活动,由其监护人、法定代理人——父母代理,符合《民法通则》规定。但这一代理行为的实质内容,即以营利为目的,将属于无行为能力人和限制行为能力人的被监护人的肖像做广告,监护人是否享有这种权利,就值得研究。笔者认为,监护人不能行使这种权利。《民法通则》第十八条规定,“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第10条,更加明确规定了监护人的职责,即:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人的合法权益受到侵害或者发生争议时,代理其进行诉讼。到目前为止,我国现行法律,还没有赋予监护人以营利为目的代理被监护人行使肖像权,而只有保护被监护人合法权益的义务。肖像权是与人身不可分割的人格权。
我国《民法通则》和最高人民法院相关司法解释有明确规定,以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告是侵犯公民肖像权的行为。在少年儿童中,不满十周岁的未成年人是限制行为能力人,十周岁以上的未成年人是限制行为能力人,这两类未成年人,他们无能力意识自己的肖像权、人格权的行使和保护,也就是说不存在征求他们的意见,使用他们的肖像问题,即肖像权对他们来说,是绝对权利,神圣不可侵犯,任何以营利为目的使用其肖像做广告的行为,都是对其肖像权的侵犯。
或许有的同志会提出,如果将做广所得全部用于少儿的成长和今后的学业、谋生,那是对少儿有利的。这一说法也不正确。人格权不能用金钱去衡量的,当少儿成年后意识到其人格权在未成年时受到侵犯时,其内心的痛苦不一定能因做广告金钱的丰厚而得到抚慰。人格权更重要的是精神的东西,是精神品格,正因为此,它受到法律的保护。
综上,笔者认为,父母、广告商和广告制作者应当重视未成年人的肖像权保护问题,禁止以营利为目的,使用未成年人肖像做广告,社会有关部门对侵犯未成年人肖像权行为要依法处理。