透视现行法律保护死者肖像制度存在的这些局限，问题的焦点在于死者的物质性肖像利益该不该保护?该怎样保护?对此，不同学者作出了各自的分析和制度设计。
(1)一派主张保护死者物质性肖像利益，核心是认为死者继承人应该继承死者肖像中的财产利益。
如周海婴的代理人，曾经参与了鲁迅肖像案全过程的朱妙春律师认为：死者应有肖像权，法律不仅应该保护死者生前肖像利益中的精神利益，也应该保护其中的财产利益。首先，由于肖像权主体可以通过许可使用的方式转让自己的肖像使用权，并且其肖像的使用价值往往与其投入的创造性劳动直接有关，因此肖像权中的物质利益可视为一种与知识产权中的财产权相似的财产权;其次，知识产权领域里人身权与财产权并存的普遍现象证明了一项民事权利可以同时包容人身权和财产权的可能;最后，如果肖像权仍被限制在单一的人身权范畴内，则会出现肖像权人财产利益随主体死亡的立即消失导致肖像使用者从有偿使用变为无偿使用、从非法使用变为合法使用的情况，而这明显违背了民法公平互利、等价有偿的基本原则。因此，死者肖像权中的人身权应由其近亲属维护，而死者肖像权中的财产权则由其继承人继承。11
又如学者黄挽澜、魏永征认为：肖像权与名誉权等评价型人格权的最大区别在于肖像是一种可用物。在商品经济条件下，肖像因为具有辨认、传递信息、审美、用于人体科学艺术研究等等多种功用而可以成为一种商品，具有价值和价格。死者虽不再拥有肖像权，但其肖像中的精神利益和财产利益依然存在。假设死者生前有通过行使肖像使用专用权获利的事实或可能，则其肖像的价值和价格不应随其生命的结束而消失。死者的继承人应该享有死者肖像中的物质性利益。12
《人身权法理解适用与案例评析》一书也认为：“公民死后，其在法律上所享受的权利就转变成一种受法律保护的利益，通过一定的事实转移给其他权利主体，或以其他形态存在下来……与保护肖像权的方式大致相同，使用死者的肖像，应当征得死者亲属或有关机关的同意。否则就构成侵权，应承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”
(2)同时，与上述观点持反对意见的阵营也很强大，且主要矛头都指向肖像权的商品化。
归纳起来原因如下：首先，自然人的人格权标志的是主体的独立人格，具有人身专属性和不可全部转让性，这就限制了人格权商品化的可能;其次，尽管商品经济的深入发展使得肖像权所保护的客体也成为经济活动的客体并因此给权力主体带来财产利益，但这种物质性肖像利益终究是由精神性肖像利益派生而出的附随利益，肖像权在本质上仍是人格权;再次，继承的法律意义是对公民死亡之后遗留的财产及财产权利的继承，而肖像权属于人格权，不属于财产权，因此不在继承的范畴内;最后，并非所有人都有将其肖像利益物化为财产权的机会和能力，死者肖像权和已故名人的肖像权是不同的概念，后者仅是前者的特例，后者主张的恰是前者强调保护的精神利益所排斥的产权领域13.
2.国外相关法律制度提供的参考和借鉴
国内的争论尚无定局，国外的相关法律制度又是一种什么状况?
《苏俄民法典》第514条规定：“肖像的被制作人死亡后，其肖像的发表、复制或散发均须取得其子女及配偶的许可。”
《印度尼西亚版权法》第18条规定：“肖像被制作人死后10年内，肖像作品之版权人在复制或发行其作品前均须征得肖像被制作人的子女同意。”
《德国美术作品著作权法》规定：“肖像人死亡时，死亡后如未经过10年，公布或者公然展览其肖像，须征得死者亲属的同意。
美国则专门为公民对自己的姓名、肖像、身份、统计资料、个人特征等能否用于商业目的设置了一项产权，“公布权”(right of publicity)。美国对公布权的法律制定以州为基础，目前只有八个州为此立法。肯塔基州1984年通过的一项法律规定，公众人物的姓名和肖像从当事人死亡之日起50年内，没有继承人的书面同意，不得为获取商业利益而擅自使用。在田纳西州等其它七个州也对公布权的继承作了类似规定。但在其它没有相关成文立法的州，有的州的判例与上述八州的立法相似，也有的州的法庭判定公布权不能传给后代，还有的州规定只有死者生前特别强调过自己姓名及肖像的使用问题的，其公布权才能传给继承人。14
可见上述国家对不同范围内的死者亲属保护死者物质性肖像利益都持有肯定态度，美国则更是把财产权的属性直接引入了肖像权。
3.笔者对死者肖像利益救济机制的宏观设想
基于上文对死者肖像予以法律保护的必要性的阐述和对现行法律保护死者肖像制度中进展和局限的分析，并在国内外制度设计提供参考和借鉴的基础上，笔者构想了下述死者肖像利益的救济机制：
(1)死者没有肖像权，但是对死者肖像应当以公序良俗原则和死者肖像利益为基础予以法律保护。与全面保护公民肖像权中的精神利益和物质利益一样，保护死者的精神性肖像利益和保护死者的物质性肖像利益二者不得有所偏颇。死者肖像利益保护权包括死者近亲属和人民检察院享有的死者精神性肖像利益维护权以及死者继承人享有的死者物质性肖像利益维护权、死者肖像制作专有权和使用专用权。
(2)公民肖像权中的精神利益具有人身专属性和不可转让性，它标志的是权利主体的独立人格。在公民死亡后，它与死者、他人甚至国家的尊严的关联在一定时间和空间范围内仍然存在。一旦他人以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害了死者的精神性肖像利益，死者近亲属可以因其遭受的精神痛苦诉求精神损害赔偿;侵害行为同时损害社会公益的，人民检察院也有权提起诉讼15.也就是说，死者近亲属和国家都享有保护死者精神性肖像利益不受非法侵害的静态层面的诉权，也即死者精神性肖像利益维护权，且前者的诉权具有一定的优先性。
(3)公民肖像权中的物质利益也没有随权利主体的死亡而消失，而是因为具有财产权的性质得以在公民死后物化为一种实体产权并被死者继承人继承。原因如下：一是公民肖像权中的物质利益虽然是其精神利益的附随利益，但肖像所具有的脱离人身而再现于客观物质载体的特性和辨认、传递信息、审美、科研的使用价值为这种物质利益物化为财产权提供了可能性;二是市场经济的快速发展赋予越来越多的公民行使肖像制作专有权和使用专用权获利的机会和能力，非法利用肖像牟利的侵害已经不再仅仅针对已故名人，普通百姓的肖像由于具有某种独特的美学价值而在其死后被任意用于营利目的现象已经日益严重16;三是如果只赋予死者近亲属静态的保护死者肖像利益的诉权，则仅能就死者物质性肖像利益遭受的侵害采取被动的事后的救济，客观上助长了肖像使用者把有偿使用无偿化、非法使用合法化的侥幸心理，进而有悖于公平互利、等价有偿的原则;四是普通死者的继承人一般不会主动制作或使用死者肖像获利，因为普通死者肖像的美学价值转化为经济价值有较大的偶然性，一般不易预见。而已故名人肖像的经济价值不仅仅是种天赋资源，更多的意义上还是种类似著作权的智力成果，因此由其继承人继承其肖像孽生的利益有一定的合理性。综上所述，应由死者继承人继承死者物质性肖像利益物化成的财产权，不仅享有死者物质性肖像利益维护权，而且享有动态的积极的死者肖像制作专有权和使用专用权。
(4)关于死者肖像利益保护权的期限：死者近亲属享有的死者精神性肖像利益维护权的期限以死者近亲属的范围为限，并受诉讼时效期间的制约;人民检察院为保护社会公益行使死者精神性肖像利益维护权，不受期限的限制;死者继承人享有的死者物质性肖像利益维护权、死者肖像制作专有权和使用专用权的期限分为两种，针对肖像作品著作权人为10年，针对非肖像作品著作权人则以死者继承人的范围为限，并受诉讼时效期间的制约。
(5)关于公众人物和公共利益：笔者同意华东政法学院副教授、《法学》杂志副主编傅鼎生对公众人物作出的区分，即与国家政治生活紧密相连且享受国家俸禄的国家领袖人物和著名学者、著名科学家、著名艺术家等等的区分。前者逝世后，其肖像利益已经转化为社会公共利益而不再具有可继承性。对于这种进入公共领域的死者肖像利益，应统一由死者近亲属或是人民检察院行使死者肖像利益维护权。也就是说死者近亲属只对侮辱和未经同意盈利性使用死者肖像的侵害行为享有诉权，而不享有独占死者肖像获利的制作专有权和使用专用权。
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