隐私权的经济分析揭示了隐私权对于社会信息和财富增长的意义，划分了合理保护的范围，并且警告立法者避免过度保护而导致人们获取信息、利用信息能力的降低。但经济分析学派从纯粹功利角度对隐私权的做法，受到了隐私权支持者的强烈反对和批驳。笔者认为，经济分析方法虽有其合理的一面，但也未免有以偏概全之处。
首先，隐私权经济分析的反对者批评了法经济学的四个理论假设，即：(1)经济学的“有限资源”前提，在隐私权领域不适用，因为基于独立人格和个性而具有的自豪感和自尊心，就不是那种“相对于人类欲望而言是有限”的资源。(2)趋利避害的理性人假设有争议，“用一个市场中成本与需求之间的直接关系，来类推证明制裁的严厉性与威慑效果之间的直接关系是牵强附会的”。(3)外部成本和收益概念的不确定性无法为经济分析提供坚实基础，而只是表达了学者市场模型之外的立场。(4)经济分析的局限性被忽视，其适用范围被无限夸大。事实上，经济分析方法对其分析对象隐私权的界定仅限于私人信息，而对于秘密信息的权利只是隐私权的一部分。信息经济学的分析完全无视了美国最高法院在格里斯伍德诉康涅狄格州案、罗伊诉韦德案对隐私权的发展，避开讨论了“隐私是抵制政治迫害的防护器”的问题。 [11]
其次，将隐私权等同于财产权，忽视了其人格性的要素。这也决定了经济分析的方法不能区分自然人的隐私权和法人的无形财产权，不适当地将隐私权的主体扩大至法人等社会组织。其根源在于，将隐私权单纯地作为一种工具性价值，拒绝讨论终极意义上的隐私权问题。隐私权的功能不限于对获取信息、发现知识的鼓励等功利性目的，还具有保障个性人格发展、维护正常人际关系、醇化道德风尚等工具性价值。价值的判断具有主观性，单纯的从经济角度定义隐私并不完善，不能以苍白的、抽象的“理性人”标准代替个性人的多元价值选择。例如西迪斯诉F-R出版公司案(Sidis v. F-R Publishing Corp.) [12]，受害人认为有价值的是其隐逸生活的安宁状态，虽然不具有任何经济价值，但满足了受害者个人的主观需要。实际上，不具有任何经济价值的隐私也应受到保护。如同性恋问题，属于个人性取向的选择，完全归于个人隐私范畴，该事务不具有任何现实或潜在的经济价值，对其施加干预的侵害行为也不会给第三人或社会带来利益。但法律不能据此拒绝保护该种隐私，任由他人侵犯。总之，效率不是社会的终极价值，个人的私生活自由和人格尊严才是隐私权的终极追求。
最后，从经济分析角度出发完全可以获得相反的结论。信息不对称永远存在，信息和知识的分布不是集中的，而是星罗棋布的分散在人群之中，这也是自由和创新的保证。根据市场的模式，如果法律确认个人对其隐私享有独占的产权，则披露隐私、获得信息意味着对该权利的让渡，则可能通过自由交易的市场化方法保护个人隐私。私人信息的自愿交换过程，会确保“用整个消费者群体支付花费的意愿衡量出来的人们满意度，是最大化的”。而波斯纳在此没有彻底贯彻其市场理论，而是主张人们“不应当有权隐匿有关其自身的重要事实”。 [13]赋予隐私以产权不会降低信息流转和自由竞争的程度，因为只有赋予其产权才能更有效的保护隐私，鼓励信息的获取、积累和流通。只不过是该隐私因市场化所带来的价值归属于信息所有者，而非第三人。既然对隐私权人予以保护也不妨害信息市场化流通机制的建构，那么武断地将该利益配置给第三人，而使隐私占有人承担损害，通过降低隐私权的保护程度促进信息流动，其正当性和公正性缺乏有力的支撑。
综上所述，虽然隐私炒作未尝不可，但明星“艳照”涉及阴私，属于纯粹的私生活领域，其隐私权应当受到必要的尊重和保护。这种底线的尊严是人的终极价值所在，而社会效率只是工具性价值，所以，网民浏览、保存艳照可能不被追究，但散布、传播、销售艳照的行为，尤其是始作俑者“奇拿”无疑应被判定违法。特别在互联网络的环境下，“艳照门”这种侵害是不可逆的，甚至是不可控的。之所以不可逆，是因为一旦个人隐私被公开，便永远不能恢复原状，消除公众知晓的事实;之所以不可控，是因为互联网络的开放性、交互性和匿名性，使窥私行为得以迅速“大众化”、“普遍化”。从这个角度而言，法律的制裁和损害赔偿救济功能有限，保护隐私权更为有效的手段是事前的预防性救济，即消除危险的人格权请求权(香港地区有英美法上的禁令)，以防止侵权行为蔓延为大规模的窥私事件，从而在人格尊严保障和信息自由流动之间寻求某种平衡。
[1] 本文为2007年度国家社会科学基金项目“现代社会中的隐私权保护”(07CFX040)阶段性研究成果。
[2] [美]理查德•A•波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言，第3—4页。
[3] [美]加里S•贝克尔著，王业宇、陈琪译：《人类行为的经济分析》，上海三联书店1995年版，第19页。
[4] Richard G.Turkington & Anita L.Allen, Privacy Law: Cases and Materials, 2nd ed, St. Paul: West Group, 2002, p317.
[5] [美]理查德•A•波斯纳著，苏力译：《正义/司法的经济学》，中国政法大学出版社2002版，第241页。
[6] [美]理查德•A•波斯纳著，常鹏翱译：《论隐私权》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第21卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第347页。
[7] 例如“艳照门”事件中，被艳照激怒的“粉丝”指责阿娇等偶像“虚伪”、“扮清纯”，形成了巨大的舆论压力。其实，“玉女”只是明星的职业形象，是演艺公司的市场化包装，并非其人格评价。
[8] 例如由于信息不对称引起的市场失败问题。该问题最早由美国经济学家阿克洛夫(Akerlof)在分析“柠檬”市场的基础上提出。“柠檬”意指二手车市场上质量差的车。最初的二手车市场上也会有质量好的车，但二手车的质量信息只有卖车人知道，买卖双方信息不对称。买车人信息短缺，想防止上当，只愿意支付一般价格，即便遇到好车也不愿出高价;卖方若有好车，也不愿低价出售。结果是好车被淘汰出局，而坏车充斥市场，成为“柠檬”市场。人们在“柠檬”市场上无法买到好车，也就没有积极性再进入市场，“柠檬”市场因此失败。参见G.A.Akerlof, The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics, Vol.84,No.3,1970.转引自张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1997年版，第544—554页。
[9] [美]理查德•A•波斯纳著，常鹏翱译：《论隐私权》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第21卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第350页。
[10] Schibley v. Times Inc., 45 Ohio App. 2d 69, 341 N. E. 2d 337 (1975).
[11] [美]爱德华•J•布鲁斯通著，常鹏翱译：《隐私无价》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第21卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第384—389页、第391页。
[12] 受害人西迪斯是数学神童，少年成名，但成年后隐遁社会，而被告对其报道使其再次处于公共视线之内，不耐其烦扰，遂提起诉讼。
[13] [美]爱德华•J•布鲁斯通著，常鹏翱译：《隐私无价》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第21卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第393—394页。
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