(一)关于惩罚性赔偿的法律规定具有公私混合法性质。惩罚性赔偿的主要目的在于通过对行为人的惩罚来维护社会利益,是国家为自身需要而作出的强制性干预结果,尽管也有因无形损害而对受害人提供慰籍的需要,但更多的是国家为了对违法行为人进行惩罚、预防的需要,体现了惩罚性赔偿的公法性。但惩罚性赔偿毕竟包含着为受害人提供慰籍性救济的一面,其主体双方本身地位平等,并且赔偿金又是支付给受害人的,体现了惩罚性赔偿的私法性。
(二)认定是否承担惩罚性赔偿责任的基础是行为人的主观恶性程度。一般而言,是否承担补偿民事责任,主要看行为人的行为是否在客观上造成了一定的损害后果,至于行为人主观过错程度则相对次要;而是否承担惩罚性赔偿责任的认定基础是行为人的主观恶性程度,其重要内容是行为人主观过错程度,至于行为人实际造成的损害后果则相对次要,即便需要考察实际损害后果,其目的也在于评价主观恶性程度。行为人主观恶性程度的高低主要从两方面来确定;一是行为人主观过错程度,即是故意还是过失;二是行为人希望发生损害后果还是预见可能发生损害后果而未能避免。
(三)惩罚性赔偿是严厉性程度最高的一种民事责任形式。惩罚性赔偿是在承担补偿性民事责任基础上承担的增加赔偿责任,其用意在于涉及责任人的精神痛苦,即国家通过强制性手段对责任人财产施加损失以达到惩罚之功效。而补偿性民事责任一般并不有意识地涉及责任人的精神痛苦,它是严格按照民事主体平等性的要求来给予相应的救济,即损害什么补偿什么,损害多少补偿多少。尽管客观上也会给责任人带来精神压力,但这并不是补偿的本身目的。因此,惩罚性赔偿与补偿性民事责任形式相比,其严厉性程度要高。
(四)惩罚性赔偿是法律明确规定的一种民事责任形式。笔者认为,法无明文规定不惩罚,这是惩罚性法律责任的共同原则,惩罚性赔偿也不应例外。对于惩罚性赔偿的法律规定必须做到:首先对于什么或哪类行为在什么情况下适用惩罚性赔偿由法律作出明确规定;其次是对惩罚性赔偿金的数额或者界限或者计算方法作出明确规定;最后关于惩罚性赔偿的法律条文必须文字清晰,意思确切,不得含糊其词或模棱两可。以此限制法官的自由擅断。不过,在英美法系国家的法院中,他们的确作出过数额惊人的惩罚性赔偿判决,体现了任意性,但惩罚性赔偿的目的并不是让受害人变成暴发户,英美法系国家也不主张陪审团在判决中作出数额过高的惩罚性赔偿判决。
惩罚性赔偿是由补偿性赔偿部分加惩罚性赔偿部分组成,因此,它除具有一般赔偿损失的功能外,还有着自己独特的功能。主要体现在两方面,一是对受害人的超损失赔偿功能,二是对不法行为人的惩罚、遏制功能。
1、惩罚性赔偿对受害人的超损失赔偿功能。传统民法上的“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者然”,即损害赔偿的目的是使受损害的权利恢复到被侵害以前的状态。惩罚性赔偿除了包括体现传统民法上损害赔偿功能的补偿性赔偿部分外,还包括体现惩罚性质的惩罚性赔偿部分,这就突破了传统民法上损害赔偿的“最高原则”,其结果是,受害人因法律的规定,通过惩罚性赔偿,获得了较受害前更多的“利益”,即赔偿的目的是使受损害的权利增值。也就是说,惩罚性赔偿是一种超过实际损失额而给予的赔偿。关于惩罚性赔偿的此项功能,有的学者认为体现在以下方面:第一,提供补偿性赔偿对精神损害不能提供的救济;第二,在受害人人身受到伤害而损失很难证明的情况下,更充分地补偿受害人遭受的损害;第三,补偿受害人提起诉讼所支付的各种费用。
2、惩罚性赔偿对不法行为人的惩罚、遏制功能。传统民法上的损害赔偿乃补偿性赔偿,其在性质上是一种交易,即不法行为人以一定数量的赔偿额交换等值的受害人的权益。也就是说,这是以受害人的某种特定权利为标的而进行的未达成合意的一种强制交易。不法行为人对其不法行为所支付的总对价仅为部分受害人权利的价值,而非其获取的总价值。由于不法行为人所获取的总价值往往大于获得赔偿的受害人权利的价值,使得不法行为人在赔偿之外尚有“剩余”,在不法行为人的全部不法行为与所有受害人之间形成总体上的不平等交易,不法行为人通过其行为在总体上获得“不当得利”。
可见,微观上的补偿性赔偿并不能在宏观上达到遏制不法行为的目的。惩罚性赔偿除给予受害人补偿性赔偿部分外,还在损失之外给予受害人惩罚性赔偿部分。如果能确定不法行为的成本及预期的赔偿率,在此基础上再确定一个合理的惩罚比例或数额,进而确定合理的惩罚性赔偿,以使不法行为人在总体上无利可图,甚至获得负收益,那么,这种交易在总体上就是平等的,甚至是受害人在总体上获得剩余的交易。即通过对主张索赔权利的受害人给予惩罚性赔偿,使不法行为人向主张权利者支付等于或大于所有受该不法行为人损害的人应获的赔偿额,以达到制裁、遏制不法行为人的目的。在无利可图,甚至是获取负收益的情形下,理性的行为人就会放弃其行为。可见,微观上的惩罚性赔偿在宏观上具有惩罚、遏制理性行为人的功能。对于非理性的行为人,无论法律如何规定惩罚性赔偿,只对其有惩罚性而不具有遏制功能。惩罚性赔偿对不法行为人的惩罚、遏制功能是通过以下两方面实现的:第一,通过超损失的惩罚性赔偿,提高受害人获取赔偿的积极性以及不法行为赔偿率来实现;第二,通过加重不法行为人的赔偿负担,惩罚过去的行为并“以此作为一个样板遏制未来类似的行为”。
在中国的法系里,不管是违约损害赔偿,还是侵权损害赔偿,都是单纯形式的补偿性的民事法律制度。其最基本的功能,就是补偿因侵权行为和违约行为给受害人所造成的财产损失。这种补偿,既不能小于损失的数额,因为赔偿小于损失数额,就使损害没有得到完全的救济。也不能超过损失的数额,因为赔偿数额超过损失数额,就会给受害人以不当利益。在中国现有的法系看来,无论怎样,惩罚性赔偿都是不可理解的,不可取的。因为惩罚性赔偿就其性质而言,实际上就是一种私人罚款,是对民事违法行为的惩罚措施,它与私法的补偿性质是不相容的;假如答应在私法领域中对民事违法行为进行惩罚,就会混淆公法与私法之间的界限。这是中国法系及中国国民一贯的看法。
在法律上认为惩罚性赔偿是合理的、科学的,这一点在西方国家的法系看来,却是无庸置疑的。因为西方国家基本上遵循法律至上原则,奉行保护人权、个人自由。因而,在法律上对这样的制度予以确认。在西方国家的法系看来,当被告属于任意的、轻率的、恶劣的行为,或对原告的加害行为具有严重的暴力、压制、恶意或者欺诈性质时,法院可以判决给原告超过实际财产损失的赔偿。它通常用以表明法院或陪审团对被告恶意的、加重的或野蛮的侵权行为的否定的评断,来对于价值重大的损害赔偿或者附加补偿性损害赔偿的损害赔偿进行判定。而到最后,所以认定被告承担惩罚性赔偿是合理的、科学的,其重要依据就是,按照被告的行为推算出来的被告的收益,在这种侵权的情况下,应当远远超过了他原本该付给原告的补偿费。在西方国家的法系里,应当依据制定法的规定而判决给付原告以惩罚性赔偿,并不能依据法官或者陪审团的意志来决定。可以这样说,将补偿性和惩罚性相结合,注定是西方国家法系的发明与创新,是人类社会发展中的一大进步,体现了以人为本的法律原则。
中华人民共和国的成立,是中国人民生活中的一件大事,我们所适用的民法,即民事立法和民法原理,大部分是靠借鉴,我们自己并没有现成的东西,所以也遵循损害赔偿的补偿性原则,强调赔偿的数额应当与实际损失相当,赔偿不能超过实际的损失范围,以免造成受害人的不当利益,防止人们刻意追求超过实际损失的高额赔偿。
双倍赔偿原则在《消费者权益保护法》第49条的出现,充分展示了立法者立法当初的想法,表达了立法者的初衷,即惩罚性的赔偿,为的是保护消费者的合法权益。一般情况下,是指侵权行为的损害赔偿,也包括违约行为的损害赔偿。大部分情况下,多指在消费领域中的损害。从场合分析来看,具体应是在合同的领域,而不是在侵权行为的领域。因此,中国现行立法上的惩罚性赔偿,只适用于违约行为的损害赔偿,不适用于侵权行为的损害赔偿。在消费领域中对惩罚性赔偿制度的确认,对于中国的立法上是一大突破,对于维护社会主义市场经济秩序,保护消费者的合法权益,都是一大进步。
(一)对中国《消费者权益保护法》第49条的分析
中国《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”这一规定吸收了英美法惩罚性赔偿的理论,属于惩罚性赔偿而非补偿性赔偿,意在通过对方请求人提供较充分的补偿,鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争,以维护全体消费者的共同利益不受侵犯。