侵权责任法草案关于特殊侵权责任的规定没有规定定作人指示过失责任，这是一个立法上的的疏漏。定作人指示过失责任是由英美法系侵权责任规则之“独立承揽人的责任”演化而来，其意义在于坚持过错责任原则，使得受害人能够得到充分赔偿。
在侵权责任法中规定定作人指示过失责任是基于社会现实的需要，如果没有这样的法律规则，则容易混淆责任主体，造成法律适用上的错误。
规定定作人指示过失责任的理由在于：定作人指示过失责任是特殊侵权责任类型，实行过错推定原则，不能适用一般侵权责任的过错责任原则。此外，定作人指示过失责任的责任形态是替代责任，这种特殊的责任形态，刚好符合侵权责任法草案第四章“关于责任主体的特殊规定”的要求。
正在审议的侵权责任法草案在特殊侵权责任的规定中，没有规定定作人指示过失责任，这是一个很大的疏漏，应当进行规定。对于侵权责任立法规定定作人指示过失责任的必要性和现实性，我提出以下意见供立法机关予以参考。
“定作人指示过失责任”原本并不是大陆法系的侵权法规则，而是英美法系侵权法的规则。在英美侵权法中有一种侵权责任叫做“独立承揽人的责任”，规定独立承揽人对于在履行承揽合同过程中造成他人损害，应由承揽人独立承担侵权责任，与定作人无关。这本是承揽合同原有之义，但独立承揽人的侵权责任基本立意并非在此，而在于下面的规则：定作人基于对承揽人的定作过失或者指示过失，而使承揽人在承揽活动中造成他人损害的，应当由定作人承担赔偿责任，承揽人不承担侵权责任。承揽人承担责任是自己责任，而定作人承担责任则是替代责任。“独立承揽人责任”的宗旨在于坚持过错责任，即谁有过错谁就应当承担侵权责任，而不在于究竟是谁的行为造成他人损害。
这样的侵权责任规则是完全正确的。正因为如此，日本在制定民法时，第一次将英美侵权法的这个侵权责任规则引进了日本民法典，成为第一个规定这种侵权责任制度的大陆法系国家。这就是《日本民法典》第716条：“定作人对承揽人在其工作中对第三人造成的损害不负赔偿责任。但定作人在其定作以及指示有过失时，不在此限。”1960年的《埃塞俄比亚民法典》第2134条亦规定：“某人要求他人进行工作，后者在工作时犯有过失或过犯的，如果过犯的行为人不受前者制约，并被认为保持其独立性，则前者不对后者的行为承担责任；反之，由于某人(即定作人)的制约行为或某人有过失，当然要由其承担侵权责任。”这些都是大陆法系的成功立法例。
定作人指示过失责任的基本社会作用在于以下两点：
第一，将损害赔偿责任归结于对于造成损害存在过错的一方，无过错的一方即使是造成损害的行为人，也不承担赔偿责任。第二，受害人的损失应当得到赔偿，但赔偿的义务主体在于有过错的一方，而不是根据合同法或者一般侵权责任的规定予以确定责任承担。这样可以避免出现受害人只能要求承揽人承担责任，如果其没有过错就无法使受害人得到赔偿的情况，致使受害人无法得到充分赔偿。
我国民法通则在关于侵权责任的规定中，没有规定定作人指示过失责任。这不是因为我国民法不需要规定这项侵权责任制度，而在于立法当时的市场经济还不发达，现实生活还没有提出这样的需求，立法者对此当然也就没有认识。
随着社会主义市场经济的迅速发展，社会需求逐渐反映出来。立法没有规定定作人指示过失责任规则，就无法准确确定这类侵权行为的责任归属，无法解决出现的纠纷。例如，向某要建两层楼住房，11个建筑工人合伙承包。墙体建起来之后，在房架上装檩条时，合伙负责人问向某房架质量是否合格。向某明知房架是购买不合格的木材制作的，但坚持说没有问题。在数名工人上到房架上工作时，房架折断，将在下面施工的一名合伙人砸伤致死。向某作为定作人，隐瞒房架质量瑕疵，造成承揽的合伙人死亡，当然存在定作过失。如果不规定定作人指示过失责任，本案究竟应当是向某负责赔偿，还是承揽人承担工伤事故责任，就很难分清。在今天普遍存在的家庭住宅装修中，装修队在装修中造成他人损害，究竟是装修队承担侵权责任，还是房主即定作人承担侵权责任，需要定作人指示过失责任规则作为判断标准，确定责任归属，解决纠纷。如果没有这样的法律规则，则容易混淆责任主体，造成法律适用上的错误。
正因为如此，最高人民法院2003年12月制定的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条专门规定了定作人指示过失责任：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”这一规定由于能够合理确定赔偿责任，解决了现实审判工作急需，因而受到普遍欢迎，是一个很好的侵权责任规范，只是其中关于定作人选任过失的规定不够妥当，应当删除，其他的规则都值得侵权责任立法予以吸收。
侵权责任法草案没有规定这一重要的特殊侵权责任规则，应当补充规定。侵权责任法必须规定定作人指示过失责任的理由是：
第一，定作人指示过失责任是特殊侵权责任。侵权责任法草案的立法体例大体采取总则、分则结构，总则对侵权责任法的一般性问题作出规定，分则对特殊侵权责任作出规定。定作人指示过失责任是特殊侵权责任，当然应当明文规定。
第二，定作人指示过失责任实行过错推定原则，不能适用一般侵权责任的过错责任原则。当然，定作人指示过失责任的基本规则是由有过错的一方承担赔偿责任，但为了更好地保护受害人的利益，使受害人的损害得到及时赔偿，只要承揽人没有过错，就可以推定定作人存在过错，实行举证责任倒置，由定作人承担自己没有过错的证明责任。不能证明的，过错推定成立，就应当承担侵权责任。这个规则如果没有规定，就没有办法体现法律的这个特殊要求。
正因为如此，我国自清末变法之后，就一直借鉴日本立法例，单独规定定作人指示过失责任。清末起草的《大清民律草案》第953条就直接引进了日本侵权行为法的这个条文；《民国民律草案》第254条也对此进行了相关规定。国民政府起草的民法典最终规定了我国历史上第一个定作人指示过失责任的法律条文，这就是第189条：“承揽人执行承揽事项，不法侵害他人权利者，定作人不负损害赔偿责任。但定作人于定作或者指示有过失者，不在此限。”我国民国时期以及我国台湾现行的司法实践都已证明，这样的规定是非常必要的。
因此，我建议，侵权责任法应当借鉴最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定的内容，在侵权责任法草案第四章中专门规定一条“定作人指示过失责任”，即“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
（《侵权责任法立法疑难问题研究之二》发表于3月18日本版）
引用法条
[1]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
