近日提交全国人大常委会审议的《侵权责任法(草案)》规定，患者在诊疗活动中受到损害，有过错的医务人员需承担赔偿责任，但受害人需要证明医务人员确有过错，其索赔主张才能获得支持。
全国人大常委会法工委有关负责人介绍说，目前国外关于医疗损害侵权的立法绝大多数采用过错责任。如果把举证责任全都推到医方，医院和医生为了规避风险，很可能会对患者实施过度检查、过度治疗或防卫性医疗。
然而，如此规定是否加重了患者的举证责任，增加了患者维权的难度？这些问题引起了此间人士的争议。
近年来，关于医疗损害责任的认定，是一个充满变化的过程。1987年，国务院出台《医疗事故处理办法》，明确规定“谁主张，谁举证”的原则。
“2002年，《医疗事故处理办法》被《医疗事故处理条例》废止，但后者并没有就医疗事故损害的归责原则进行明确规定。”中国政法大学副教授于飞说，现行医疗损害赔偿的过错推定原则是由2002年生效的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确下来的，即因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
然而，“举证责任倒置”自确立以来，一直为医疗界人士所诟病。他们认为，举证责任倒置最终会损害患者的利益。实践中，医院为了规避风险，很可能会对患者实施过度检查、过度医疗或干脆不作为。
据卫生法学者卓小勤介绍，“举证责任倒置”原则是基于两个方面的考虑：一是举证能力；二是证据的可及性。在现实中，医患双方存在掌握医学专业知识不对等的情况，因此患者基本不具备举证能力，让掌握医学专业知识的医方负举证责任符合公平性原则。另一方面，在诊疗过程中医方处于主导地位，病历记录、病理标本、影像资料、药品和医疗器械等均由医方控制，这些证据对患者而言是不可及的。因此由距离这些证据更近并掌控这些证据的医方负举证责任符合合理性原则。
从某种程度上来说，谁承担举证责任就意味着败诉。于飞说：“从实践来看，在医疗损害侵权中，承担了举证责任一方的败诉风险会大大增加。”
侵权责任法草案第五十九条规定：患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。
“该规定突破了‘举证责任倒置’原则，加大了患者的举证责任。”卓小勤接受记者采访时说，根据这一规定，患者首先必须证明其损害“可能”是由诊疗行为所造成的，然后再由医方提供反证，只有在医方举证不能的情况下，才推定因果关系的存在。
对草案第五十九条的规定，卓小勤提出了质疑。他说，这一条中所说的“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的”，这种“可能”要达到什么程度？如果患者在住院期间发生了损害或者在出院后发现了损害，是否可以认定存在可能性？如果这样就可以认定存在可能性，那么这一规定还有什么实际意义？他表示，如果要求患者进一步证明可能性，哪怕是对因果关系等要件事实作低度证明，仍然是难为患者。
有一起案例，因医生误诊误治造成患者双眼失明。起因是药物流产，医院违反人工流产的诊疗规范，在患者发烧的情况下，未经控制感染就进行药流和清宫手术。患者术后第二天出现眼睛发红症状，医师没有给予治疗。第三天患者再次就诊，医师诊断为“虹睫炎”，但用药不当，致使感染没有得到有效控制。后经权威医院诊断为“眼内炎”，因治疗不及时和治疗不当，致使双眼视力下降到0.01。
患者在医疗事故技术鉴定听证的陈述中认为是流产使用的药物原因造成视力损害，而最终省医学会鉴定结论为流产使用药物与患者视力损害之间不存在因果关系，不构成医疗事故。
“类似的案件在现实中比比皆是。绝大多数患者均不具备医学知识，如何让他们承担哪怕是低度可能性的证明？”卓小勤说。
“在医疗纠纷诉讼中，无论是医方负举证责任还是患者负举证责任，绝大多数情况下都必须通过司法鉴定来实现。”卓小勤表示，最根本的问题在于，鉴定结论为“无法确认医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系”时，如何确定民事责任的承担。如果实行“举证责任倒置”原则，医方就要承担赔偿责任；如果实行“谁主张谁举证”原则，患者就得不到赔偿。
“因此，真正有意义的是，在无法进行司法鉴定或者司法鉴定无法得出明确结论时，如何推定过错和因果关系。”卓小勤表示。
草案规定，有下列情形之一的，推定医务人员有过错；违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；伪造或者销毁医学文书及有关资料的。
专家认为，这其中二、三两项是基于有关证明诊疗过程的病历资料被隐匿、伪造或者销毁，因医方举证不能而推定其有过错。“我认为在上述情况下，不但应当推定医方有过错，还应当同时推定该过错与患者的损害结果之间存在因果关系。”他说。
卓小勤表示，草案关于过错和因果关系推定的规定还应进一步完善，如患者的组织病理标本、体液标本、剩余药品和药液、植入体内的医疗器械、组织器官尸体等不属于病历资料范围的证据。“如果由于医方的责任而灭失并导致无法查明因果关系的，也应当推定医方有过错和因果关系。”
立法机关希望“既保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益”的出发点是好的，但完全可以从其他方面进行规制来实现这一目的。卓小勤说，例如可以规定医方不承担“疾病参与度”范围内的损害赔偿责任。这样的归责原则更为合理，更有利于保护医患双方的合法权益。
对医方“不作为”的可能性后果也应当作过错和因果关系的推定，如果医务人员应当预见而没有预见相应的风险或者已经预见到风险而没有采取相应的防范措施，只要发生相应的损害，就应当推定该医疗行为与该损害结果之间存在因果关系，而无须证明它们之间的“可能”性。“否则，无论是鉴定人还是法官，都有可能在‘可能’上自由裁量而使同一事实的案件得出不同的裁判。”卓小勤说。
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