甲公司与乙公司签订一份货物买卖合同，约定由甲公司向乙公司供应货物若干，乙公司支付相应款项。合同签订后，甲公司如约供应货物给乙公司，乙公司支付部分货款，并将部分货物转售丙公司和丁公司。甲公司向乙公司请求支付剩余货款，为此，乙公司在甲公司业务代表张某在场的情况下与丙、丁两公司达成协议：剩余部分货款由丙、丁两公司向甲公司支付。上述协议内容系张某书写，由乙、丙公司和丁公司签字盖章。后因丙、丁两公司无力支付剩余货款，甲公司要求乙公司承担责任。乙公司以债务已经转移给丙、丁两公司为由拒绝甲公司的请求。
就本案审理，出现两种不同的主张：一种主张认为，由于乙公司和丙、丁两公司签订还款协议时甲公司的业务代表在场，并且书写协议内容，应认为甲公司同意乙公司将剩余货款的支付义务转移给丙、丁两公司承担，因此乙公司对丙、丁两公司的无力还款不负责任。另一种主张认为，乙公司与丙、丁两公司之间的还款协议不为债务承担，而为债务的代为履行，债务人乙公司并未退出与甲公司的债权债务关系，丙、丁两公司无力还款，仍应当由乙公司向甲公司履行。
本案涉及债务承担与代为履行的区辨问题。合同法第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。合同债务的转移即债务承担是指债务人将合同义务的全部或者部分转移与受让人，并经债权人同意发生效力的行为。依据上述定义，债务承担有两种具体表现形式：免责的债务承担(债务人将全部债务转移给第三人)和并存的债务承担(债务人将部分债务转移给第三人)。而第三人代为履行的法律依据则为合同法第六十五条之规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。二者区别如下：
第一，是否需要债权人的同意。在债务承担中，债务人与第三人之间的债务转移协议原则上以债权人的同意为生效要件。如前所述，债务承担有免责的债务承担和并存的债务承担之别，而债权人参与其中的情形也不同：在免责的债务承担中，需要债权人的同意，债务承担协议方始发生效力;在并存的债务承担中，若第三人与债务人对原债务负连带责任，则第三人的参与并不增加债权实现的危险，此时，无需债权人的同意即发生债务承担的效力;若第三人与债务人对原债务负按份责任，则第三人的参与将部分改变债权实现的风险，因此，需要债权人的同意，债务承担协议才发生法律效力。在第三人代为履行中，第三人代替债务人向债权人履行债务，债权人是否同意并非代为履行协议的生效要件，甚至，债权人在第三人履行之前是否知道债务人与第三人之间的代为履行协议都不是重要的。
第二，第三人的法律地位不同。在债务承担中，受让人是以债的当事人的身份出现的，一旦债务承担协议经债权人同意而生效，受让人即成为债的当事人，享有原债中的权利和承担原债中的义务。在第三人代为履行中，第三人只是履行主体，是债务人的代为履行人，但不是债权人与债务人之间债这一法律关系中的当事人。
第三，二者的法律后果不同。在债务承担中，受让人有效承受债务后，债务人退出债的关系，此后，债务人不对受让人的履行能力负担保责任;而受让人则取代债务人的地位，享有其在原债中的权利和承担其义务，当然，专属于原债务人的从债务除外。第三人的代为履行并不改变债的当事人，因此，第三人替债务人履行不适当的，债务人应当向债权人承担债不履行的民事责任。
本案的争议点在于：第一，债权人甲公司的业务代表张某知晓债务人乙公司与丙、丁两公司之间就所欠甲公司的货款偿还的协议，是否意味着甲公司同意乙公司将其所欠甲公司的货款偿还义务转移给丙、丁两公司承担;第二，张某代替乙公司和丙、丁两公司书写上述协议内容，是否意味着甲公司同意该债务转移协议。对于前者，答案是明显的。如前所述，债务承担协议应当取得债权人的同意，该同意应以明确的意思表示作出，而不是仅仅知晓债务承担的协议。张某既未与受让人丙、丁两公司达成债务承担协议，也未在债务人与受让人之间的偿债协议上签名盖章，对乙公司与丙、丁两公司之间的债务承担协议并未明示同意。那么，其默示能否推知其同意该债务承担协议呢?答案也是否定的，因为，默示行为的效力只有在法律有明确规定或者习惯允许的情况下才发生效力。在我国现行法律中，只有继承法规定，对于放弃遗赠可采用默示的方式，以及合同法关于试用买卖可采用默示的方式，其他尚未规定默示行为的效力。对于习惯允许的默示行为的效力，主要见于商事行为中。对于本案情由，并无相关商业惯例可遵循，不能从甲公司业务代表张某知晓乙、丙、丁公司之间的三方协议，来推断甲公司以默示的方式同意了该三方协议。对于第二个问题，有观点认为，既然协议的内容都是债权人书写，应该认为债权人明确同意了该协议。笔者对这种观点也不敢苟同。张某代为书写协议的内容，可能出于接受乙、丙、丁公司的委托，也可能是对协议内容表示同意。若张某系接受乙、丙、丁公司的委托，代为书写上述协议内容，自然也仅是对上述协议知晓，并未表示同意;若张某系代表债权人甲公司对该协议表示同意，则其意思表示尚未完成。依合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，张某若系代表甲公司表示同意该债务承担协议，应当在协议上签字盖章，以作为其真实意思的具体表现，而张某并未代表甲公司在该协议上签字盖章，应认为其同意的意思表示尚未完成，甲公司对该协议仅为知晓，而不为同意。
综合上述，笔者赞同第二种主张，即甲公司并未同意乙公司将货款债务转让给丙公司和丁公司，仍然应由乙公司向甲公司承担偿还剩余货款的责任。
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