所谓并存的债务承担,是指原债务人并没有脱离债的关系,而第三人加入债的关系,并与债务人共同向同一债权人承担债务。并存的债务承担具有以下两种形式:第一种是第三人与原债务人按份承担债务,即债务人将部分债务移转给第三人承担,第三人与债务人按照约定的份额承担债务。第二种是第三人与原债务人承担连带债务,即第三人加入合同关系,而债务人并不退出,债务人与第三人就债务的全部向债权人承担责任。
并存的债务承担存在以下几点特征:
1. 并存债务的承担是以原已存在的有效债务为前提的。债务人和第三人所承担的债务仅限于原债务范围内,不会因债务的移转而增加或减少。原先的债务有可撤销或无效的原因的,在撤销和解除前,仍然要承担。
2. 对于按份承担债务的情况,债务的部分移转必须经过债权人的同意;但是连带债务的情况下,第三人的加入,只须通知债权人即可。因为在这种情况下,原债务人并不消灭债务,第三人的加入,对于债权人而言,有益无害,因此没有必要经过他的同意。当然,如果债权人明确表示反对的,那么第三人日后则无须对债权人承担责任。
就这一点,在王利明和崔建远二位所著的《合同法新论·新论》中有不同的看法。他们认为,如果债务人和第三人之间约定,由第三人加入债务关系,成为债务人,此种合同在订立之后应取得债权人的同意,否则,第三人只能作为债务人的履行辅助人而不能作为债务人存在。换句话说,这属于第三人代为履行的情况。然而,这两种情况仍然有所不同。我们说第三人加入债的关系,与债务人承担连带责任和第三人带为履行债务最关键的区别是,债权人到底能否主动的要求第三人履行债务。而这里的关键,就是第三人到底是以什么心态参加到这个债关系中来的。在第三人代为履行的情况下,第三人往往是在没有任何对债权人许诺的前提下,代替债务人履行其债务。既然没有任何受合同约束的意思表示,那么,债权人在其履行不当时,是没有权利要求其承担责任的。而在并存的债务承担的情况下,第三人必然是有明确的意思表示愿意受到合同的约束,承担责任的,那么既然第三人有过这样的承诺,债权人自然可以要求其履行合同所规定的债务。所以,我们说必须通知债权人,而非经过债权人的同意。同样的道理,第三人加入承担连带债务,尽管可能是由于和债务人之间存在的某种原因,但是也并不需要通过债务人的同意。之所以说如果债权人明确表示反对的,第三人日后可以不必向债权人承担责任,是因为,如果在这种情况下,长期让第三人的义务处于不明确状态是对其不公平的。
举例说明,如果甲(第三人)和乙(债务人)约定,甲愿意为乙偿还对丙的债务,然后,甲,乙共同致函通知丙,那么不论丙是否回复,甲都已经加入债的关系,丙可以在债权到期之日要求甲履行债务。但是,如果丙明确表明只要乙来偿还,那么甲则无须承担债务,日后丙则无权再要求甲履行该债务。