必须指出，担保法第二十五条第二款关于在合同约定的保证期间和法定的保证期间，“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，这一规定存在问题。因为保证债务的诉讼时效期间尚未起算，谈何中断?此其一。其二，债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，主债务诉讼时效中断，但在就债务人的财产强制执行无效果的事实出现之前，保证人有权拒绝履行保证债务，即不构成保证债务的履行迟延，也就是债权人的债权尚未遭受到来自保证人的违约行为的损害，因而，按照民法通则第一百三十七条前段关于诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道其权利受到侵害时起算的规定衡量，保证债务的诉讼时效期间不起算。法释?2000?44号第一百二十五条关于“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定，坚持了民法通则的这个思想。诉讼时效期间不起算，也就无所谓诉讼时效的中断。
法释?2000?44号意识到了担保法第二十五条第二款规定的不当，试图加以修正，于其第三十四条第一款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”这避免了担保法第二十五条第二款存在的“未起算，却中断”的逻辑错误，但仍然存在问题：其一，它不符合民法通则第一百三十七条关于诉讼时效期间起算点的规定，因为判决或者仲裁裁决生效之日，并不清楚对主债务人的财产强制执行有无效果，只要未出现对主债务人的财产强制执行无效果的事实，保证人就有权行使先诉抗辩权，可以拒绝履行其保证债务。“在保证人得为检索抗辩之期间，保证人不负迟延责任。”(史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1961年11月版，第855-856页)也就是债权人对保证人的债权尚未受到保证人不当行为的侵害，依据民法通则第一百三十七条前段关于诉讼时效期间起算点规定的反面推论，保证债务的诉讼时效期间就仍不开始进行计算。其二，它同法释?2000?44号第一百二十五条后段关于“应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定不一致，走到了另外的方向。
解决上述问题的路径可有两条，一是解释论，一是立法论。为了法律适用的安全性、稳定性和统一性，在目前适宜采纳前者。依据解释论，法释?2000?44号第三十四条第一款的规定不符合民法通则关于诉讼时效期间起算的规定，并无适当的理由修正民法通则的该项规定，依据下位阶规范不得抵触上位阶的原则，在确定保证债务的诉讼时效期间的起算点上，应当适用民法通则第一百三十七条的规定，而非适用法释?2000?44号第三十四条第一款的规定。
应当看到，由于担保法第二十五条第二款的规定更不合逻辑，因而仅仅固守着上述解释论尚不能完满地解决问题。从理想的角度出发，在制定我国民法典时，有必要采取立法论的立场，重新设计一般保证债务的诉讼时效的起算点，修正担保法第二十五条第二款以及法释?2000?44号第三十四条第一款的规定。我们应予坚持的观点是：一般保证期间的起算点，应为对主债务人的财产强制执行无效果之时(实际上为次日);而诉讼时效期间的起算点是权利人知道或者应该知道权利被侵害之日(实际上为次日)。
与笔者的上述意见不同，有专家学者认为，对一般保证人只需要在实体审理和执行中肯定其作为第二顺序债务人，就满足了先诉抗辩权的要求，没有必要处处体现“先诉抗辩权”，不能机械地认为先诉抗辩权可以对抗法院的审理，对抗诉讼时效的起算。比如《德国民法典》第202条规定，时效因给付迟延或者义务人由于其他原因暂时有权拒绝给付而中止，但不适用于……先诉抗辩权……。
由此可见，先诉抗辩权不能导致诉讼时效的中止，当然更不能阻止诉讼时效的起算。对此，笔者不能苟同。
其一，这违背了民法通则关于诉讼时效期间起算点以知道或者应当知道权利受到侵害为准的精神。而诉讼时效制度及其关于起算点的规定属于强行性规范，我们个人无权修正。
其二，所谓“对一般保证人只需要在实体审理和执行中肯定其作为第二顺序债务人，就满足了先诉抗辩权的要求”之说，如果其含义是指在对主债务人的财产强制执行无效果前，保证人有权拒绝履行其保证债务，且不构成迟延履行，那么，债权人的债权就未受到侵害，依据民法通则第一百三十七条关于诉讼时效期间起算点的规定，保证债务的诉讼时效期间不起算。从论者关于“在实体审理和执行中肯定其作为第二顺序债务人”的表述看，是在上述意义上使用的，按理应该承认诉讼时效期间不起算的结论，但论者却拒绝承认这一结论，一方面承认保证人作为第二顺序债务人(作为第二顺序债务人，他拒绝履行就未侵害债权人的债权――笔者注)，另一方面又承认保证债务的诉讼时效期间重新开始计算，显得不合逻辑。论者的上述观点还不符合法释?2000?44号第一百二十五条关于“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定。
其三，起算不起算诉讼时效期间与对抗不对抗法院审理案件没有必然关系。在诉讼时效期间进行中，法院可以审理案件，如法院审理已经构成违约的案件。在诉讼时效期间尚未开始进行的背景下，法院也可以审理案件，如法院审理合同所附的停止条件是否成就，合同义务是否已届清偿期的案件。难道在后者场合，债务人行使对抗债权人的履行请求权的抗辩权，就是在对抗法院的审理吗?把行使先诉抗辩权以迟滞诉讼时效期间的起算称为对抗法院审理，过于言重了。
关于一般保证债务与诉讼时效中止的问题，法释?2000?44号第三十六条第二款规定：“主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效中止。”笔者认为，只有在保证债务的诉讼时效期间已经开始起算的情况下，依据主从关系原理，认定主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效才中止;在保证债务的诉讼时效期间尚未起算的情况下，主债务的诉讼时效中止，并不引起保证债务的诉讼时效中止。所以，从立法论的立场出发，在制定民法典时，对此规定应予修改。
U354847512
U368091325
