首先，我国法律并无法定抵押权的规定。按担保法的规定，抵押权因当事人的法律行为而产生，而不能由法律规定产生。其次，依照我国法律的规定，不动产抵押以登记为生效要件，而法定抵押权的不动产没有进行登记，这与登记制度相矛盾。最后，在建设工程合同中，建设人往往已为取得贷款而就工程设定抵押权，在这种情况下，贷款抵押权成立在先，如果承认法定抵押权，则承包人的抵押权要优先于贷款的抵押权。这从抵押权的角度讲，对前者有失公平。有的学者认为，法定抵押权应当优先约定抵押权，但笔者认为，这种说法没有法律依据。
(二)将工程欠款优先受偿权定性为建设工程优先权是一种制度创新，缺乏法律依据。
诚然，将工程欠款优先受偿权定性为建设工程优先权，充分地保护了承包人的利益，符合公平原则，也能达到立法者所期待效果。但是，笔者认为优先权是一个法律专用术语，在各国现行法律中，只有法律明确规定了“某某优先权”时，这种优先权才作为一种权利而存在。比如《中华人民共和国海商法》第二章第三节专门规定“船舶优先权”，并在该节第21条给优先权下了专门的定义;同样《中华人民共和国民用航空法》对民用航空器优先权也作了明确的规定。而在我国《合同法》中只规定了“建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”，而无建设工程优先权的明确界定。
因此，学理上和司法实践中有人将工程欠款优先受偿权，视为建设工程优先权，有制度创新之嫌，缺乏法律依据。即便有的法学专家从理论上倡导立法明确规定建设工程优先权，笔者认为这种倡导在理论上也难以自圆其说。首先世界上还没有规定“建设工程优先权”的先例存在。如果我国从立法例上作出一个突破，也难以说得过去。这些倡导者多半是将其与船舶优先权进行类比后得出结论的。为了正本清源，现在笔者顺着类比的思路进行考究。我国《海商法》第22条第四项规定“海难救助的救助款项的给付请求”具有船舶优先权，同时该法第25条第二款规定“前款所称船舶留置权是指造船人、修船人在合同另一方未履行保同时可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或修船费用得以偿还的权利”。
综合比较我国《海商法》第22条、第25条及《合同法》第286条，我们很容易发现，《合同法》第286条与《海商法》第25条规定“船舶留置权”在适用范围上更具有相似性。所以，笔者认为这些专家所提出的倡导是不妥当的。工程优先权并不是非设不可。
