如果主债权人在保证期间届满前未依法要求保证人承担保证责任的,保证人将不再承担保证责任;如果保证合同诉讼时效未发生中断,保证债权将不再受法律保护。前述情形无需再讨论。此处要讨论的保证债权,应是未过诉讼时效。
《担保法司法解释》第34条规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”依该规定,一般保证的主债权人必须在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁,否则,既使以其他方式主张权利并使主债权诉讼时效中断的,保证人也不再承担保证责任。如果主债权人提起诉讼或者申请仲裁后又撤诉(申请)的,由于无生效判决或者仲裁裁决,因而也不适用于《担保法司法解释》第34条之规定。在有生效判决或者仲裁裁决后,主债权依法开始计算申请执行期限或者重新计算诉讼时效,同时,保证合同诉讼时效也开始计算。如果裁决需要执行但债权人未在法定期限申请强制执行的,通说认为债权人不能就已诉事实再提起诉讼,笔者认为,其实质为法律不再保护债权人之债权。这与主债权过诉讼时效的后果是相同的,但该种情况下,不发生债务人重新确认债务之情形。因此,只有对主债权(务)的裁决生效后,才有可能出现主债权诉讼时效已超过需要探讨附属其的一般保证之处理问题。
对连带责任保证合同,其诉讼时效从债权人在保证期间要求保证人承担保证责任之日起开始计算。债权人要求(主张)的方式无特别规定。与一般保证不同,连带责任保证所担保主债权的诉讼时效已超过之情形,可出现在履行期限届满后的两年。
不论一般保证还是连带责任保证,如果未超过诉讼时效,则表明债权人已向保证人主张权利,或保证人已同意履行义务。《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第173条第二款规定:“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的,可以认定诉讼时效中断。”从表述上分析,该规定中的“权利”,应为主债权。由此可知,主债权人向保证人主张权利的,主债权诉讼时效也应发生中断。《担保法》及其司法解释对主债权人向保证人主张权利而引起保证债权诉讼时效中断的,是否会引起主债权诉讼时效中断,未作规定。因此,对该问题的处理应适用《民法通则》司法解释第173条第二款之规定。从这个意义上说,保证债权诉讼时效未超过的,主债权诉讼时效也应未超过,不存在主债权诉讼时效已过而附属其的保证债权诉讼时效未超过之情形。
对因主债务人破产程序终结而使主债权人未受清偿的债权,主债权人“应当在破产程序终结后六个月内提出”保证人承担保证责任的“要求”,即主债权人可要求保证人对未清偿部分承担保证责任。但对要求的方式,或者对“六个月”的定性,未明确规定。最高法院参与起草《担保法司法解释》的某法官在一次学术讲座上曾主张:该“六个月”为除斥期间,不发生中断、中止或延长。依此理解,在“六个月”时间内,主债权人的“要求”得到保证人的实际履行,或向法院提起诉讼,否则,保证人可不再履行义务。笔者认为,该法官的理解有合理性。因为随着主债务人的破产终结,主债务在法律上已不再存在,如果仍让保证债权长期存续下去,容易使人淡化保证的“从属性”,也易使保证人的保证责任加重,对保证人是公平的。
对未在主债务生效裁(判)决申请执行期限内申请强制执行的,主债权人的债权不再受法律保护,主债务人可对抗主债权人对主债权的任何要求(主张),主债务人自愿履行的除外。根据《担保法》第20条“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权”之规定,保证人也享有前述主债务人的“期限抗辩权”,可不履行义务;法院在庭审中也应支持保证人享有主债务人的前述抗辩权。