每个连带债务人对债权人就全部债务承担履行义务,但在连带债务人之间却是按份之债的关系。履行了全部债务清偿义务的债务人,有权要求其他债务人偿付其应当承担的份额。这种代位求偿的权利,在正常情况下于履行清偿连带债务的义务后方才产生。但是当连带债务人中有人被宣告破产时,情况便有所不同。此时,债权人既可以向破产的连带债务人要求清偿,也可以向未破产的其他连带债务人要求清偿。如果债权人没有向破产的连带债务人要求清偿,则未破产的其他连带债务人必然要代替破产人履行清偿义务。在这种情况下,就必须允许未破产的其他连带债务人在履行连带债务之前,提前行使代位求偿权。否则,时间拖延,破产人的财产一旦分配完毕,其他连带债务人即使将来代其清偿之后,也无法再向其索偿。所以,法律规定,允许其他连带债务人以连带债务的债权全额作为破产债权,预先加入破产程序行使权利。
例如,甲、乙二公司以连带责任形式从丙公司借款10万元,各分用5万元。债务尚未到期时甲公司破产,债权人丙可以10万元债权向破产的甲公司追偿,但也可以待债务到期后向负连带责任的乙公司追偿。如果债权人没有向甲公司追偿,日后其向乙公司索还10万元债款时,乙公司代甲公司偿还债务后,本有权向甲公司索还代偿份额,但因其破产财产已分配完毕,权利便无法实现。所以,在甲公司破产时,如丙公司未向甲公司追索债务,则乙公司就可以将共同债务10万元作为破产债权,提前要求破产的甲公司清偿,承担其连带责任。
须注意的是,如果连带债务在最后清偿之时的分担结果,超出破产的连带债务人应承担的份额,超过部分应返还该破产财团,追加分配给该破产人的债权人。台湾学者李肇伟曾举例予以详细说明。“甲、乙、丙、丁四人共欠戊之连带债务4万元,各分用1万元,定于12月1日清偿;而于同年2月丁被宣告破产时,戊曾分得4千元;厥后丙又于同年6月被宣告破产,乙又于同年9月被宣告破产,则债权人戊固得以其现存之债权总额3万6千元向丙及乙之破产财团行使权利;尚债权人戊不以其债权向丙及乙之破产财团申报债权者,债务人甲与乙固得以此数为破产债权向丙之破产财团行使权利,甲与丙亦得以此数为破产债权向乙之破产财团行使权利;假定丙之破产财团于最后分配时,分配比率为五成,分得1万8千元;乙之破产财团于最后分配时,分配比率为一成,分得3千6百元;此时因债之清偿期尚未届至,各人之分担额尚未能确定,分得之数目均应提存;及至12月1日清偿期届至,核算结果,从丁之破产财团既仅分得4千元,从乙之破产财团既仅分得3千6百元,共为7千6百元;4万元连带债务扣除7千6百元外,甲与丙须共同负担3万2千4百元,即每人须负担1万6千2百元;则甲固须付出1万6千2百元,前时由丙之破产财团提存分得之1万8千元,扣除其应负担之1万6千2百元外,自应退还1千8百元于其破产财团,用为追加分配于丙之其他各破产债权也”[2].
但是,如前所述,如果连带债务的债权人已将其债权总额作为破产债权向破产人要求清偿,其他连带债务人便无权再向破产人提出权利要求。因为这时,即使破产人未能偿清自己应承担的债务份额,而不得不由其他连带债务人偿还,破产人也已通过破产清偿履行了自己对全部债务的连带义务,解除了债务责任。至于其他连带债务人不得不承担超出自己应付份额的债务而受到的损失,则正是连带债务的正常风险所在,而不再是代替他人清偿的问题了。与之相应,如果在破产程序中破产人的实际清偿数额,超过自己应承担的债务份额,则可以就超过部分向其他连带债务人要求清偿。当然,破产人的清偿是否超过应承担的债务份额,只能以其破产分配清偿的实际数额为标准,而不能按申报的破产债权额为标准。
上述清偿原则,也同样适用于以其财产为债务人提供担保的第三人。该物上保证人在以其财产代债务人清偿债务后,享有对债务人的代位求偿权,此项权利在破产程序中也可提前预先行使。日本破产法第26条3款规定,上述清偿规定,“准用于提供担保的第三人对破产人的可于将来行使的求偿权”。
目前我国破产立法对此问题规定不详,仅在前述最高人民法院的《担保法解释》第46条中有所涉及。该条规定要求各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权,但对申报债权的范围未加明确,由此便产生分歧。根据日本破产法与台湾破产法的规定,各连带债务人可以连带债务的全额申报破产债权,行使其权利。而有的学者认为,可以申报破产债权的,为破产的连带债务人在连带债务中应承担的那部分份额,而不是连带债务的全额。笔者在《破产法》[3]一书中也曾持此种观点。
将可以申报的债权限定为破产的连带债务人在连带债务中应承担的份额,可以较为准确地反映出各连带债务人间的分担关系,但是不能完整的反映出其对全部债额的连带清偿关系。将可以申报的债权规定为连带债务的全额,可以准确地反映出各连带债务人对债权人的连带清偿关系,但是又不能充分反映出各连带债务人间的分担关系。
仍以前面第一个案例说明,甲、乙以连带责任形式借款10万元,约定各分担5万元。债务尚未到期时甲被宣告破产,债权人未申报债权。如乙可以将连带债务全额10万元作为破产债权申报,假定甲的破产清偿比例为40%,乙可预先得到破产分配4万元,与债权人自己申报债权时可得到的破产分配相同,破产人甲以连带责任形式就全部债务对债权人承担了责任。但是,若依二连带债务人内部的债务分担,甲只应承担对5万元名义债额的清偿责任,现在则承担了10万元全额的清偿责任,虽然实际清偿4万元,没有超过应分担的绝对数额(5万元),因而无法向其他连带债务人追讨,但却超过了其应承担的名义债务分担比例。
如果只允许以破产的连带债务人甲在连带债务中应承担的份额,即5万元申报债权,则乙只能预先得到破产分配2万元。虽然在债权申报数额上体现出二连带债务人内部的名义债务分担比例,但甲却没有做到以连带责任形式就全部债务对债权人承担责任,尽管是通过乙间接地去承担责任。而且,这样做与债权人自己申报债权时可得到的破产分配数额也不符。
在连带债务人均未破产的情况下,内外责任均可以正常实现,本不存在这些矛盾。在破产程序之中,上述两种做法又各有各的道理。笔者认为,分歧主要在于,立法倾向于对外连带责任的充分承担,还是对内责任的公平分担。考虑到连带责任的设置首先是强调对债务的充分清偿,是将各连带债务人的全部财产都纳入到责任财产范围内,将申报的债权数额规定为连带债务的全额更为合理一些。这样做可以在破产人对全部债务承担连带责任的情况下,使当时未破产的其他连带债务人从破产人处得到更多的预先清偿,使债权人得到更大的清偿保证,避免出现债权人向其他连带债务人要求清偿时,其财产不足清偿的问题。如果某一连带债务人清偿之数额超过其应承担的份额,则应按照台湾学者李肇伟所举案例中的计算方法确定如何分担与返还。
所以,在我国的新破产法中,如果仅仅粗略规定“债务人的保证人或者其他连带债务人,以其承担连带清偿义务而享有的追偿权,申报债权”,尚难以充分保障债权人的利益。