对很多经营而言，如果企业的经营资本仅仅达到法律上最低资本额的要求，是远远不能满足需要的。尽管如此，因为股东对企业的债务以其实际出资为限承担责任，投入过多的资本就意味将来在企业破产时要承担较多的风险，实践中大多数有限责任公司的注册资本都恰好等于法律规定的最低资本限额。在这一背景下，解决企业运营资本不足的主要方式是债权融资。以债权人与企业的关系为标准，债权融资的来源可分为两种：其一是外部融资，如从银行等金融机构获得贷款;另一种方式是内部融资，即股东向公司放贷(严格说来，股东与公司分别拥有不同的人格，因此，股东同样处于公司之“外”，但鉴于股东与银行等机构仍有所不同，故仍可称其为“内部融资”)。股东为公司提供借款，不过是在多样化的公司融资形式中所作出的一种选择而已，从经济上看并无不宜。但股东享有有限责任的潜在要求是股东已经充分履行了出资的义务，而以借款替代出资义务进而享有普通债权人地位则多有不妥。为了限制股东的不当行为，各国目前的通常做法是：并不禁止股东向公司提供借款，但在公司破产时，对这种借款的偿还进行适当限制(包括股东向公司退还已获清偿的借款)。如美国法上的“衡平居次原则”、德国法上的后顺位破产债权规则。
美国法上的“衡平居次”原则规定，控制股东对公司的债权，若出于不当的目的而设定，无论有无担保，在公司破产时，可被要求次于公司的其他债权而受清偿，以保护从属公司的债权人。在“衡平居次”理论确定前，曾经有人提出过“自动居次”理论，认为控制股东操纵子公司为自己牟利的危险太高，因此应强制规定一切控制股东对公司的债权都后于普通债权受偿。反对的意见认为这样的安排过于简单化，后来主张这项理论的弗兰克法官自己也放弃了他的主张。1978年破产法在第510(c)条中明确规定了由判例法发展而来的“衡平居次”原则。因此，如何为具体案件的审判确立一些具有可操作性的规则，便成为法学研究和法官审判的焦点，如在1986年的一项判决中，法官曾列出11项考量因素。
在德国法上，关于股东向公司的借款，最初并没有明文的规定，后来随着学说和判例的发展，1980年有关规则被写入德国有限公司法第32a条和第32b条，其着眼点在于在公司陷入危机时，限制公司对股东借款的清偿。这一项规定存在的主要问题是其核心概念——第32a条第1款中“公司危机”——过于模糊，实践中认定的困难很大。为此，2008年德国对该制度进行了重大修改，删除了公司法第32a、32b条的规定，转而在德国《破产法》第39条第1款第5项规定，股东向公司的借贷或与此在经济上类似的债权，其受偿顺位属于后顺位债权。在适用范围上，该规则适用于任何不存在无限责任自然人股东的商事组织(该条第4款)。同时若某一借款人在企业具有破产原因时为克服公司危机购买了公司的股份，则对其已向公司提供的借款和新向公司提供的借款不适用替代资本的股东借贷规则。第5款则规定，后顺位债权的规则不适用于持有10%或10%以下股份的非业务执行人的股东。对于已设定担保或已归还的债权，德国《破产法》第135条第1款同时规定，股东向公司提供的属于第39条第1款第5项的借贷，破产管理人可申请撤销：公司在破产申请前10年内对该借款提供的担保；公司在破产申请前1年内或破产申请后偿还借款。该规定实际上相当于禁止持有10%或以上股份的非业务执行人的股东在向公司提供借款时要求担保。总之，德国法上的这些规定客观上是一种“自动居次”的规则：其一，股东对公司的借款原则上禁止要求担保；其二，公司破产前1年所偿还的任何股东借贷，均可被撤销；其三，凡是持有相当比例(10%以上)的股东对公司的借贷，只要在破产申请之前尚未归还，在破产开始后都自动成为后顺位债权。
对于未来我国采取怎样的规则处理股东对公司的债权，包括如何解释《公司法》第20条第3款，目前学界已有一定研究。笔者有如下思考：其一，公司法上的法律争议，多数应以衡平观念裁断，因此，在司法资源充分时，至少在理论上“衡平居次”是当然的、恰当的选项。其二，若股东向公司的借款事实上都是为了补充公司资本之不足，或者绝大多数都是为了补充公司资本之不足，则衡平判断的必要性并不大。在当前公司注册资本与企业经营实际需求相去甚远、司法孱弱的现实环境中，若一定要制定明确的裁判指引，前述德国法上的规则更值借鉴。
U633687664
U582679646
