上诉人(原审被告)许B，男，19X年10月20日出生，汉族，农民，住XX市XX镇XX村。
委托代理人陈C，男，19X年7月2日出生，汉族，住XX市X号。
上诉人(原审被告)宋D，男，19X年4月23 日出生，汉族，农民，住XX市XX镇X。
委托代理人吴E，女，19X年9月16日出生，汉族，住XX市。
被上诉人(原审被告)郎F(曾用名郎XX)，男，19X年10月17日出生，汉族，农民，位XX市城郊乡。
委托代理人姚G，男，19X年8月27日出生，汉族，住XX市城。
被上诉人(原审被告)郎H，男，19X年10月5日出生，汉族，住XX市X号。
被上诉人(原审被告)XX市建筑工程总公司直属工程处。
委托代理人陈J，男，19X年5月15日出生，汉族，现住XX市城郊乡X村。
上诉人苏A、许B、宋D因与被上诉人郎F、郎H、XX市建筑工程总公司直属工程处人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省XX市人民法院(2006)卫民初字第670-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：被告郎F在XX市XX镇XX村修村村通公路，苏A于2006年4月9日下午2时左右到被告郎F的工地上联系干活，原告到工地后未见到郎F，也未见到被告郎H，只是问郎F的弟弟郎X江工地上要不要人，郎X江没有给苏A安排任何工作。2006年4月9日18时左右许B驾驶一辆奔马车，车上载有石渣，车上面斜放一根长约5-6米的槽钢，槽钢超出车厢一米，与迎而来的苏A相撞(苏A驾驶一辆无牌摩托车，车后带有用编织袋装的一条被子，未戴头盔，没有驾驶证)，导致原告当即昏迷，未报案。事故发生后由被告郎F、武维同、苏X庆将原告送往新乡医学院第一附属医院治疗。入院诊断：中度颅脑损伤并合并其他部位多发性骨折等。原告住院26天，花去医疗费18270.76元。经被告宋D给原告医药费5300元。2006年8月l日新乡医学院司法鉴定中心对原告的伤残程度进行了鉴定，鉴定结论为：被鉴定人苏A伤残等级为十级。原告支付鉴定费800元。由此给原告造成损失如下：医疗费18270.76元、鉴定费800元、交通费50元、营养费260元、住院伙食补助费260元、护理费260元、误工费每日15元×l00天= 1500元、残疾赔偿金按照河南省高级人民法院关于2005年河南省城乡居民收支和在岗职工工资收入情况的通知为：2870.58元×20年÷10=5741.16元、被抚养人原告之子苏X亮的生活费，1995年10月12日出生，按照河南省高级人民法院关于2005年河南省城乡居民收支和在岗职工工资收入情况的通知为：1891.57×5年÷10级÷2人=709.34元，被赡养人原告之母李X云19X年2月21日出生，其生活费计算为：1891.57元×5年÷10级÷4人=236.45元、精神损害抚慰金5000元，共计33087.71元。另查明：被告郎F工地使用的拉料奔马车，该车是郎F租赁被告宋D的奔马车，每天租金80元，包括司机的工资。被告许B于2006年4月9日到郎F的工地开宋D的奔马车拉料。
原审认为：公民享有生命健康权。原告苏A于2006年4月9日下午6时左右，与被告许B驾驶的奔马车相撞，原告当时未戴安全帽，又无驾驶证，对自己造成伤害应负30%的次要责任。被告许B系肇事奔马车驾驶员，被告宋D系该车车主。发生事故时，肇事奔马车上斜放着一根长约5-6米的槽钢，是造成原告受伤的主要原因，应负主要赔偿责任，被告许B于2006年4月9日去工地开奔马车，是被告宋D的弟弟宋金涛让去的，而且被告宋D与被告郎F之间的车辆使用关系是租赁关系，因此车主宋D和驾驶员许B对造成原告苏A的伤害应互相承担连带赔偿责任。故对原告要求被告许B、宋D赔偿医疗费、交通费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人、被赡养人的生活费的诉讼请求，予以支持，原告要求的误工费每天30元过高，应以每天15元为宜。因原告面部受伤严重，要求精神损害抚慰金理由正当，予以支持。但要求赔偿20000元过高，应以5000元为宜。对原告要求被告郎F、郎H、XX市建筑工程总公司直属工程处赔偿的诉讼请求，理由不足，证据不充分，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条之规定，原审判决：一、被告许B、宋D于本判决生效后十日内赔偿原告苏A医疗费18270.76元、交通费50元、营养费260元，住院伙食补助费260元、护理费260元、误工费1500元、残疾赔偿金5741.16元、被抚养人生活费709.34元、被赡养人生活费236.45元、精神损害抚慰金5000元，共计32287.71元，由被告许B、宋D承担70%即22601.71元，扣除宋D已支付医药费5300元，被告许B、宋D应再支付原告17301.4元，被告许B、宋D互负连带赔偿责任。二、驳回原告对被告郎F、郎H、XX市建筑工程总公司直属工程处的诉讼请求。案件受理费1983元，鉴定费800元，共计2783元，由原告负担500元，被告许B、宋D负担2283元。二被告负担的费用暂由原告预交的费用中垫付，待执行时一并结清。
苏A上诉称：一、本案承担赔偿责任的主体为郎F、XX市建筑工程总公司直属工程处、许B、宋D，并且他们应承担连带赔偿责任，而一审判决仅让许B、宋D承担部分赔偿责任，驳回上诉人对郎F、XX市建筑工程总公司直属工程处的诉讼请求是错误的。1、本案在诉讼中涉及主从两个法律关系。主法律关系是因雇佣关系而产生的人身损害赔偿纠纷，从法律关系是同一雇主下的雇员之间因工作关系而产生的交通事故人身损害赔偿纠纷。2、上诉人与雇主郎F之间存在雇佣关系，郎F作为雇主应承担赔偿责任。3、许B、宋D也是受郎F雇佣，在工地拉料，对雇员间因工作关系造成的人身损害，雇主郎F应承担赔偿责任。4、XX镇XX村村通道路硬化工程的实际施工人是没有资质的郎F借用有资质的XX市建筑工程总公司直属工程处的名义承包的。在施工中雇员间因工作关系而引起的伤害，只能由实际施工人(雇主)承担赔偿责任，XX市建筑工程总公司直属工程处出借资质，应与实际施工人郎F承担连带赔偿责任。5、许B驾驶的拉料奔马车上斜放长约5-6米的槽钢超出车箱两侧，属于违章冒险作业，对上诉人苏A损害的发生，具有重大过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，许B、宋D应当与雇主承担连带赔偿责任。二、一审法院认定赔偿的标准依据错误，赔偿数额低。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条明确规定“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2007年度标准，而一审法院采用2005年度标准显然错误。误工时间应计算至伤残确定之日即112天，按100天计算时间错误，且每日15元标准低，因伤害致上诉人苏A面部留下长约10厘米的疤痕，使其精神受到了巨大的痛苦，其精神损害抚慰金，一审法院确定 5000元太少。三、上诉人苏A是在受雇佣期间受到伤害，其本人不应承担责任。请求撤销原判，改判各被上诉人赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用计54920.76元。
宋D、许B上诉称：该案涉及两个法律关系，一个是因雇佣关系而产生的人身损害赔偿纠纷，另一个是因交通事故而产生的人身损害赔偿纠纷。根据相关的法律规定，在请求权竞合的情形下人民法院应当由当事人自主选择行使请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。本案在新乡市中级人民法院二审诉讼期间，主审法官让被上诉人苏A选择请求权时，被上诉人苏A选择了请求被上诉人郎F赔偿，也就是选择了因雇佣关系而产生的人身损害赔偿纠纷。而该判决却是按交通事故人身损害赔偿纠纷确定了本案的案由，显然有悖法律的规定，确定案由不当。原审判决认定事实错误。该判决认定苏A与朗F之间不存在雇佣关系是错误的。根据证人武X铜、苏X庆的证言，可以证明案发当天苏A从下午2点多到工地一直干到6点钟左右，因此，苏A与郎F之间的雇佣关系客观存在，不容质疑。关于上诉人宋D、许B和郎F之间的关系该判决认定不当。2006年3月下旬，通过介绍，宋D到郎F承包XX市建筑工程总公司直属工程处修路工程的施工工地干活，服从郎F的管理，听从郎F的指挥。因此，宋D与郎F之间系雇佣关系。案发时，宋D因有事请假没有到工地干活，但奔马车留在工地。同样经宋D的介绍许B到工地干活，因料供应不足，郎F未经宋D的同意便安排许B驾驶宋D的奔马车。由此可见，与许B形成雇佣关系的是郎F而不是车主宋D，车主宋D与许B之间不存在任何关系。苏A的损失依法应当由郎F承担，XX市建筑工程总公司直属工程处承担连带赔偿责任，该判决让上诉人承担连带赔偿责任，适用法律错误。请求撤销一审判决并驳回被上诉人苏A对上诉人的起诉。
许B、宋D答辩称：苏A选择了让雇主承担责任，应当判决被上诉人郎F和XX市建筑工程总公司直属工程处承担赔偿责任。其他意见同上诉意见。
郎F答辩称：上诉人苏A同答辩人不存在雇佣关系，事发当天苏A是到工地联系工作的，在没有找到工作的情况下，开摩托车回家的路上发生了交通事故，该损害后果同答辩人没有任何关系。答辩人所在的施工队租用宋D的奔马车，连人带车每天80元，双方不是雇佣关系。故请求依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
XX市建筑工程总公司直属工程处答辩称：郎F是工程处的施工队队长，具体负责全面施工工作，重大问题必须向单位汇报。用人属于重大问题，苏A根本不属于工程处的工作人员。工程处不应当承担任何责任。
本院经审理查明：2006年3月3日，XX市建筑工程总公司直属工程处同XX村签订了村村通道路工程施工合同，郎F作为XX市建筑工程总公司直属工程处的施工队长具体负责施工工作。郎F所负责的工地需要拉料的奔马车，郎F租用宋D的奔马车和雇佣开车司机，连人带车每天共支付80元。许B于2006年4月9日到郎F负责的工地开宋D的奔马车拉料，2006年4月9日18时左右许B驾驶载有石渣奔马车，车上面斜放一根长约5-6米的槽钢，槽钢超出车厢一米，与迎面而来的苏A驾驶的一辆无牌摩托车相撞，导致苏A当即昏迷(苏A当时未戴头盔，没有驾驶证，当事人当时未报案)。事故发生后由郎F、武维同、苏X庆将原告送往新乡医学院第一附属医院治疗。入院诊断：中度颅脑损伤并合并其他部位多发性骨折等。原告住院26天，花去医疗费18270.76元。经宋D给原告医药费5300元。2006年8月l日新乡医学院司法鉴定中心对原告的伤残程度进行了鉴定，苏A伤残等级为十级。苏A支付鉴定费800元。由此给苏A造成损失如下：医疗费18270.76元、鉴定费800元、交通费50元、营养费260元、住院伙食补助费260元、护理费800÷30×26=693.33元、误工费3851.6÷365×112天= 1181.6元、残疾赔偿金按照河南省高级人民法院关于2007年度河南省农村居民人均纯收入标准计算为3851.60×20年×10%=7703.2元。按照河南省高级人民法院关于2007年度河南省农村居民人均年生活消费支出2676.41元计算，被抚养人苏X亮生活费为：2676.41×6年×10%÷2人=802.9元，被赡养人李X云生活费为：2676.41×5年×10%÷4人=334.5元。
本院认为：XX市建筑工程总公司直属工程处同XX村签订了村村通道路工程施工合同后，XX市建筑工程总公司直属工程处在工地上组织施工，郎F作为XX市建筑工程总公司直属工程处的施工队长具体负责施工工作。郎F在该工地所从事的雇佣行为应为职务行为，所产生的法律后果应由XX市建筑工程总公司直属工程处承担。郎F代表XX市建筑工程总公司直属工程处租用宋D的奔马车和雇佣开车司机许B，每天共支付80元，许B开车拉料是职务行为，在开车拉料过程中致使苏A受伤，应当由实际雇主XX市建筑工程总公司直属工程处承担赔偿责任。由于苏A没有机动车驾驶执照，驾驶的摩托车没有牌照，驾车时也没有带安全帽，故苏A对于其损害后果应当承担20%的责任，XX市建筑工程总公司直属工程处承担苏A损害后果的80%的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。由于本案的辩论终结时间为2008年，故对于苏A的损失计算应当按照2007年度标准进行计算，原审依据2005年度标准计算不当，应予以纠正。苏A的损失为：医疗费18270.76元、鉴定费800元、交通费50元、营养费260元、住院伙食补助费260元、护理费800÷30×26=693.33元、误工费每日3851.6÷365×112天= 1181.6元、残疾赔偿金为3851.60×20年×10%=7703.2元。按照河南省高级人民法院关于2007年度河南省农村居民人均年生活消费支出2676.41元计算，被抚养人苏X亮的生活费为：2676.41×6年×10%÷2人=802.9元，被赡养人李X云的生活费为：2676.41×5年×10%÷4人=334.5元。苏A物质损失共计为30356.29元，XX市建筑工程总公司直属工程处承担苏A物质损失数额80%的责任为30356.29×70%=24285.03元，加上精神抚慰金5000元，XX市建筑工程总公司直属工程处应赔偿苏A各项损失共计29285.03元。
原审认定事实部分不清，判决欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销河南省XX市人民法院(2006)卫民初字第670-1号民事判决;
二、XX市建筑工程总公司直属工程处赔偿苏A各项损失共计29285.03元
一审案件受理费1983元，由苏A负担800元，由XX市建筑工程总公司直属工程处负担1183元;二审案件受理费共计1535元，由苏A承担535元，由XX市建筑工程总公司直属工程处负担1000元。
U582679646
