第一,应当尊重艺术创作规律。艺术创作的成果,表现在作品上,作品是艺术创作的成果和艺术家从事艺术活动的结晶。人体模特同意为画家和艺术家提供创作的素材和依据,画家和艺术家依据其提供的素材和依据创作出来的作品,没有理由只能藏在画室里,不能与他人见面。如果是这样话,画家、艺术家的创作也就失去了意义。既然为画家、艺术家提供人体形象临摹,又在其公开展示作品的时候主张侵权,是不符合艺术创作规律的。
第二,应当看到人体模特对其肖像权的处分行为。人体模特在承诺为画家、艺术家提供创作的人体素材时,就应当认为是处分了自己肖像的部分使用权。因为,创作是要展示作品的,为他人提供人体形象让他人进行创作,当然就是要使用该人体模特的肖像。
据此,在处理侵害人体模特肖像权的侵权行为案件时,应当遵守以下规则:
第一,签订人体模特使用合约的,应视为人体模特放弃以其人体形象制作的作品的肖像权。这其实是以一种推定的方式,确认人体模特同意对依其人体形象创作的作品的肖像使用。对于签署了人体模特合约,又对依其提供的人体形象创作的作品主张肖像权的,不予支持。
第二,在人体模特使用协议中,对人体模特的肖像使用有不公开的特别约定的,画家、艺术家应当依照约定的不公开范围使用该作品,不得在公开场合使用该人体模特的肖像作品。如果公开使用,即应视为侵权行为。
第三,对于按照人体模特创作的作品的商业化使用,须由双方当事人明确约定。这是因为,使用人体模特的肖像是进行创作本身固有的内容,是人体模特肖像使用的固有意义。但是将作品进行商业化使用,则不在人体模特使用的固有意义之内,而是作为他用。因此,非经人体模特本人同意,他人不得将其人体形象绘制的作品用于制作广告、挂历或者其他商业性展览。没有按照约定,以商业目的使用其人体形象绘制的作品的,构成侵权。约定明确的商业化使用范围的,应当严格按照约定的范围使用,超出使用范围的,构成侵权。
前述第一个案例,是构成侵权的。其理由在于,美术学院在招聘人体模特的承诺中,明确表示美术学院要为模特的身份保密。学院没有遵守这个承诺,在公开的展览中,展示以其肖像制作的作品,违反了保密的约定,构成侵害肖像权,美术学院应当承担侵权责任。但第二个案例则不同。人体模特和美术学院签订的协议明确规定,提供人体模特在教学和创作中使用,假如说只是约定在教学中使用,可以说公开展示不在约定的范围之内;但是约定可以在创作中使用,就有了明确的约定了。这是因为,既然约定在创作中使用,那么,创作的作品就可以而且应当在公开场合进行展示,这是符合艺术创作目的的使用,并不是商业化使用,因此不构成侵权。对于这种诉讼主张,不应当予以支持。