侵权，抑或违约？思维导图

微风不燥

2023-02-19

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违约精神损害赔偿　

损害赔偿

精神损害

违约精神损害赔偿

违约能否适用精神损害赔偿这一问题在学理界一直存在着诸多争议，在世界各国也存在着不同的立法例。按照大陆法系传统理论，精神损害赔偿只有在侵权行为诉讼中才会存在，而在违约之诉中不存在这一问题。但是近代以来随着经济的发展，交换关系的增多，契约活动的日益频繁，社会观念也开始变化。精神权益等非财产权益逐渐财产化，如黑格尔所说“人格权本质上就是物权”[i]。对人格权利的尊重意味着对他人财产的尊重，财产权可以说是人格权的延伸。因此，以往属于侵权行为法调整的非财产性损害随着契约活动的扩张，已逐渐纳入合同关系中。英美法亦如此

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思维导图大纲

一、据以研究的案例

2003年5月2日，家住河南省西峡县农村的赵君与刘某(化名)在本村举行了隆重的结婚仪式。婚前他们专门在婚纱摄影公司请了专业摄影师为其录像，准备把这一婚庆的大喜日子在电视上播放。但谁知录像师忙前忙后把这一婚礼的全过程录制完毕后在后期的光盘制作当中，因电脑出现病毒而未制作成功。赵君得知此录像被损毁后感到非常生气，要求世纪婚纱公司予以赔偿精神上造成的损失3000元，双方在协商未果的情况下，一纸诉状将世纪婚纱摄影公司推上了被告席。

二、就案论案的评论

本案是一则典型的因合同一方违约导致非违约方精神损害的案例。民事法律责任救济制度主要是采取违约与侵权的二元制救济体系，按照传统理论，合同法的功能在于保护当事人的期待利益或者信赖利益，而对于其固有财产和人身权的损害则归入侵权法的救济范围。像本文所引的案例，在合同关系中违约方的违约行为不仅侵犯了非违约方的合同期待利益(制作出婚礼录像光盘用于永久性的纪念)，而且侵犯了非违约方的非财产的利益(婚礼录像资料的丢失损坏造成了不可挽回的精神损失)，在这种情况下，受害人的损失一般有两种：一是合同履行利益的损失，即为合同履行所支付的成本，如赵君交付的服务费、准备费等费用，这种损失只能根据合同责任要求赔偿;二是由于婚纱摄影公司的违约行为造成的精神上的损失，此种损失不属于合同履行利益，按照传统观点应该由侵权法提供救济。

根据《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这表明我国立法实际上是采纳了选择性责任竞合的做法，即受害人只能就此选择一种请求权，如果选择了基于合同责任要求被告赔偿，就不能基于侵权责任获得精神损害赔偿。然而从本案例裁判要旨来看，法官的判决存在的问题有：

一是《合同法》第122条明确规定了受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。既然法律赋予了当事人的诉权选择的自由，人民法院在审理此类责任竞合案件时，就应依当事人的意思选择而决定应适用的相关法律。从本判决来看，似乎没有体现当事人选择这一点，而是由法官在作选择;

二是从法官的思路看来似乎既明确了被告的违约责任，又判定被告承担侵权责任，这表明法官在归责原则上适用违约之诉的理由，赔偿范围上却采取了侵权行为的赔偿标准，这未免有适用法律上的混乱与执法尺度的不一的嫌疑。最后，法官还是选择将这一问题纳入侵权领域，以被告毁损了原告所有的具有人格意义的特定物品为根据，要求被告承担精神损害赔偿。

通过对本案的分析，我们也可以发现《解释》第四条并不能解决所有债务不履行时的非财产损害赔偿问题，比如在旅游合同、美容美发合同、冲洗照片合同等经营者一方向消费者另一方提供服务的合同中，这些服务内容显然与“人格象征意义的特定纪念品”相去甚远，自然也无法通过《解释》第四条的规定来解决现实中存在的因债务不履行而产生的精神损害赔偿问题!因此构建一个真正意义上的违约非财产损害赔偿制度也就成为一种必然了。而本案还能引起我们深思的问题是，违约中的非财产损害是一个非此即彼的自由选择，还是其本质上就是一个单纯的违约或者侵权问题，而无所谓竟合选择?

三、理论争议的简单梳理

关于违约非财产损害赔偿制度确立的必要性，在我国学界形成了截然对立两种观点，计有否定说和肯定说。

否定说的观点主要有:一，“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失(因瑕疵履行造成人身损害时赔偿所引起的的各项费用，也属于财产损失)。”[iv]二，“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害做出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。”[v]还有的否定观点有“证据障碍说”“计算障碍说” “风险分配与成本障碍说”“禁止惩罚性赔偿说”[vi]等等。

“肯定说”认为所谓的证据、风险分配、计算等问题等等都是实际操作上的问题，可以用立法来解决，不能因为操作上有困难而彻底关上这扇大门。还有的学者，肯定了违约精神损害赔偿的必要性，但是建议把赔偿范围限制在对人身权和身份权受侵害的情形之下[vii]。

目前“否定说”为主流学说，司法实践部门采纳的也是该学说。采纳该学说的在处理违约中的精神损害赔偿问题时通过采纳限制性责任竟合说，也就是通过适用《合同法》第122条，由当事人来选择一种能最大程度满足自身利益的责任形式进行请求，如本文所引案例，即是通过引进侵权法来解决违约情形下的精神损害赔偿问题。

然而对于否定说所论述的理由，笔者颇不以为然，构建我国的违约精神损害赔偿制度实有必要，除了肯定说所列举的那些理由之外，其必要性还体现在如下几个方面：

(二)从当事人角度来看，给予特定情形下违约的精神损害救济，是公平的要求。按照法律上的逻辑，合同法领域内不应该对非财产性损害给予物质赔偿，很多情况下是不合现实生活上的逻辑的。比如，就本案来说，如果单纯从合同法角度来看，被告的行为违反合同约定，按照传统合同法观点，只能给予原告合同法上的经济损失的赔偿，那就是退还服务费，还有其他已经花费的成本。对于精神上的损害赔偿不是合同法调整的范围。这明显是有失公平的。这种看似属于侵权法调整的案例，实际上是应该依合同法解决的。正是由于合同法上没有明确规定有非财产损害赔偿制度，使得法官在实践中对于违约引发的精神损害，可能去援用侵权法去给予当事人救济，也有可能拒绝给予这种救济。

(三)从违约精神损害赔偿价值功效角度来看，也是有必要确立这一制度的。在有关损失的传统概念中，既包括物质性的损失，又包括精神性的损失，如不方便、不舒适、痛苦、焦虑、无法享受到的乐趣等损失。既然物质性的损失是一种可以赔偿的损失，那么精神性的损失也应当是可以赔偿的。这一制度的确立正是为了保护在特定情况下受害人的这种精神不利益状态，以促进立约方积极的去履行合同。

关于构建我国违约精神损害赔偿制度的途径，有学者建议通过司法解释的方式 [viii],笔者亦认为此举从节约立法成本和司法操作简便性来说最可行. 法院可以对《民法通则》第111条、第112条和《合同法》第107条进行目的性扩张解释。《民法通则》第111条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取不久措施，并有权要求赔偿损失。” 第112条：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。” 《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务活着履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”做扩张性解释即认为这些条文中的“损失”不仅包括财产性的损失，还包括非财产性的损失，即精神损害，从而使违约可以适用精神损害赔偿。这样便使得精神损害这种非财产上损害的救济纳入到合同法规范中。

四、责任竟合，还是单纯的违约责任?

近现代民法中民事责任主要建立在各自独立的契约责任和侵权责任二个体系之上，民事主体置于侵权和合同这两种秩序之下,权利义务主体违反法律侵害他人权利或权益时,为侵权行为,产生的是侵权责任;权利义务主体违反合同,从而侵害他人的权利和权益时,为违约行为,对应产生的是违约责任.这两种责任体系组成民事责任的总体框架. 侵权责任与违约责任的区别表现在：“前者系以对一般人之利益应予尊重、不得侵害为原则;后者系以特定人间信赖关系为基础。二者性质不同，其构成要件与法律效果乃生差异，分别为二个独立制度。”[x]但是如果违约行为不仅侵犯了非违约方的合同项下的期待利益,而且也侵害了其其他利益,尤其是精神方面的利益, 就产生了所谓的违约责任与侵权责任的二元制体系下的“边际问题”[xi]。

我国立法在解决这一类型的边际问题采用“选择性责任竟合”原理，进而将精神损害赔偿排斥在违约责任之外。根据《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即受害人只能就此选择一种请求权，如果选择了基于合同责任要求被告赔偿，就不能基于侵权责任获得精神损害赔偿。本案也是采取这一原则，尽管在对于这一原则贯彻得并不完全。然而对于违约精神损害赔偿制度而言，笔者认为这一原则本身不无商榷余地。主要理由在于：

(一)精神损害赔偿具有相对的独立性，并非仅为侵权责任形式之一种。

(二)责任竞合制度自身固有的缺陷难以给受害人周到全面的保护。

综上，对于违约精神损害赔偿问题这种违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际问题，它既是合同问题又涉及侵权问题，这种法律关系并非纯粹的当事人之间的合同关系，涉及到了不同法律救济领域的重合问题。从我国法院的判例上，对于请求违约精神损害赔偿的案件有的给予合同性救济，有的予以否定，这与当前立法上没有明确的“违约精神损害赔偿制度”有关，亦与学说界观点不一有关。以笔者的观点是把精神损害这种非财产损害纳入违约责任实施救济,而非仅由竟合原则来处理，这样作是有有必要的，也是可行的,不能因为一些现实的难于操作性而否定其解决的必要.违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的，这也为非财产损害赔偿即精神损害赔偿由一贯的侵权法调整规范向合同法领域扩张作了铺垫。

五、我国违约精神损害赔偿制度的构建

确立违约精神损害赔偿制度，并不意味着所有的违约引起的精神损害都得以请求赔偿,因此防止诉讼过于泛滥，必须在构建我国的违约精神损害赔偿制度时确立相应的限制，具体有如下需要注意的问题：

(一)特定的合同类型

笔者认为根据合同目的，可以把合同划分为期待经济利益合同和期待精神利益合同两种。对于前者，即纯粹的商业合同，合同目的是为了金钱利益，一般来说，违反这种合同仅能被视为商事交易的风险，法院不支持此类合同的非违约方基于违约提起精神损害赔偿的请求。比如，货物买卖合同，卖方违约未提供货物，买方不能以此请求违约精神损害赔偿，而只能就实际遭受的损失和期待利润的丧失为提起赔偿的计算基础。所谓期待精神利益合同是指合同一方基于获得精神利益的目的而与他方订立的合同。随着社会文明的进步，人们对精神生活方面的追求显得越来越强烈，以获取精神利益为目的的合同也越来越多，如观看演出合同、照相合同、录像合同、旅游观光合同、美容美发合同等，这类合同有如下几个法律特征[xii]：

1、合同主要发生在服务合同情形下，期待精神利益方的民事行为多属于生活消费行为，另一方是为消费者提供服务的经营者。

2、期待精神利益方只能是自然人，而不是法人或其他社会组织。

3、合同的标的是服务行为，即期待精神利益方是通过对方的服务行为来获取精神利益的，另一方是通过自己的服务行为来获取报酬的。

在期待精神利益合同的情形下，违约方的违约行为导致了非违约方的期待精神利益的丧失，而且这种损害达到了一定程度，对这种精神损害不予以赔偿不足以达到公平的境地，在这种情况下是应该予以物质赔偿的。就本案来说亦是，如果仅是退还原告赵君为履行合同所支出的费用，而对于其精神方面的损失不给予精神损害赔偿的话，是很难说公平的。这种损害程度是显而易见的。

(二)严格的构成要件

为了不使违约非财产上损害赔偿与侵权法中的非财产相冲突而引起“诉讼爆炸”的情形, 对违约非财产上损害赔偿应该有限制,即并不是任何违约受害人都可以主张由于对方的违约给自己造成了精神损害从而要求救济,因为不管如何违约对于非违约方都是有一定的精神挫败感的.对这一制度的限制,笔者认为要特别做以下几点严格限制:

1、精神损害必须达到一定程度。前文亦提到，其实任何违约情形下非违约方都是有一定的精神挫败感的，并不是对这些损害都能给予赔偿。只有在原告所遭受的精神损害并非是单纯的烦恼、情绪的不宁、苦恼或失落感时，而是比这种更深一层的精神伤害，才能获得赔偿。“任何合同的违反都会导致不同程度的精神受挫，交易合同的双方当事人应被认为已经对因违约造成的一般性精神损害之风险进行了默示性承担。只有当因违约造成的非财产性损害超过默示性承担的限度，才能给予赔偿。”[xiii]究竟何种程度达到了可以赔偿的程度，则是实践中的操作问题，是对法官经验的要求，即要求法官用“合理第三人”标准进行衡量的问题。结合本文所引案例来看，像原告所受的损害是超出一般违约之诉中受害人的苦恼、失落，这种精神利益的损失是难以挽回的，不可能再举行一次婚礼再录像一次，因而这种精神损害应该得到金钱赔偿，方能体现公平。

2、因果关系:精神损害结果必须是因为合同一方的违约行为造成的，这是适用精神损害赔偿的客观基础。

3、可预见性原则:违约方在订立合同时已经预见到发生精神损害结果的风险，其主观上存在过错，这是适用精神损害赔偿的主观基础。对于违约方是否预见，则需要综合考虑违约方的心理、个人能力以及合同的性质、类型等各方面情况加以判断。只有在上述条件均具备的情况下，受侵害方才有权提出精神损害赔偿请求。

(三)衡平违约方与非违约方的利益

先说前一原则的运用，即如果损失风险只是为合同一方当事人所知，那么合同另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。还是以本文所举的案例为例，本案中合同双方都知道婚礼录像带对于原告的重要意义，录像带的灭失对于原告的精神打击是被告完全可以预见到的，因此违约的后果被告必须承担。如果，刻制光盘的不是这家婚纱店，而是另外一家光盘制作社，他完全不知道录像带的内容，因而也不知道其重要意义，在这种情形下结果又完全不同，如果原告没有告知此录像带的重要性，那么即使录像带遭到毁损，原告也不能要求其承担精神损害赔偿的。两方都有相应的义务，这样才对于双方有所制约，达到风险与利益的平衡。

另一原则：非违约方减轻损失原则。即当一方当事人违约而造成损害时，非违约方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大。我国民法及合同法对这一原则都持肯定态度。如在整形美容案例中，整形医院由于自身过错手术失败，给受害人脸上留下一道疤，这时如果受害人自己及时采取措施，积极去医院治疗，本可以痊愈的，由于受害人自己的原因拖延治疗，致使这道疤越来越严重，最终留下不可弥补的创伤，受害人以此提出精神损害赔偿，法官在裁量整形医院的违约责任时应该把受害人自己的过失考虑进去，以减轻医院方的赔偿责任。再比如在本文的婚礼录像合同纠纷中，如果事先婚纱店要求原告自己保留一份录像带的备份，而原告没有听取此劝告，这时婚纱店的违约责任又可以大大减少。

(四)赔偿数额的确定

而关于精神损害赔偿数额的计算方法，笔者认为从我国的实际情况来看，比较容易操作的方法是概算法。本文案例中法官判给原告2000元精神抚慰金即是采用此种方法概算出的。这种计算方法不对精神损害的各种情况分门别类，不列出精神损害的各个项目，而是提出损害赔偿的总额。优点在于较为简便迅速，缺点在于受害人对计算的依据无从了解。

六、结论

综上所述，笔者认为违约精神损害赔偿问题,是介于违约救济和侵权救济之间的问题,而从合同的扩张趋势来看，通过合同法来调整一些用违约责任与侵权责任竟合理论解决的问题也未尝不可，由此更为周全的保护受害人的利益。但同时合同法上又应对之加以限制,将这种救济限制在一定的领域之类,从而避免合同法和侵权法两个制度的混乱. 虽然目前因为合同一方当事人违约而由对方提起精神损害赔偿诉讼的案例尚不多见，但相信随着人们自身精神利益及自我保护意识的不断加强，此类型案件必将增多，立法及司法解释唯有正视这一问题,弥补立法上的这一遗漏,方能更加完善我国的精神损害赔偿制度.

(本文仅代表作者个人观点)

*对外经贸大学法学院硕士研究生。

[i][德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆 1982年版，第46页。

[ii]“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”

[iii]

[iv]崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第197页;韩世远：《非财产损害与合同责任》，《法学》，1998年第6期第28页。

[v]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第400页。

[vi]李永军《非财产性损害的契约性救济及其正当性》，载于《比较法研究》 2003年第6期，第48页。证据障碍说指的是精神损害是无形的、主观的，缺乏客观证据证明;计算障碍说是指精神损害赔偿难以计算为由否定之;风险分配与成本障碍说是指如果允许对精神损害进行赔偿，会使违约方过分承担风险，从而不利于商贸的发展;禁止惩罚性赔偿说认为对非财产性损害予以赔偿，无异于对违约进行惩罚性赔偿，违反了合同法上以补偿性赔偿为主的原则。

[viii] 叶金强《论违约导致的精神损害的赔偿》，载于中国民商法网。

[ix]李永军：“非财产性损害的契约性救济及其正当性”，载于《比较法研究》2003年第6期，第53页

[x] [英]L.L富勒：“合同损害赔偿中的信赖利益”,载于《民商法论丛》第九卷,法律出版社,1998年版,第443页。

[xi]曾世雄《非财产上之损害赔偿》，台北：中华书局股份有限公司1989年版，第299页。

[xii]季端荣《期待精神利益在合同中的精神损害赔偿及计算问题》，在于中国民商法网

[xiii]李永军：“非财产性损害的契约性救济及其正当性”，载于《比较法研究》2003年第6期，第58页