疏漏之一：《婚姻法》第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”这条法律规定可以理解为：必须是上述四种不法行为导致离婚的，无过错方才可以请求损害赔偿。因此许多有过错的当事人在离婚诉讼中，坚决不肯承认离婚的原因是上述不法行为引起的，或是即使承认自己存在上述不法行为，但也拒不承认该行为导致了自己或对方请求离婚。例一、我市某区法院去年审理的一起离婚案件，女方起诉离婚，并诉称：男方经常在小姘处过夜，而且经常回家无故打骂自己和孩子，将自己打成耳膜穿孔，特别不能忍受的是男方的小姘到柜台来找麻烦，故起诉离婚并请求男方给予损害赔偿。男方答辩中承认自己与一女性保持不正当的两性关系，也承认将女方打成耳膜穿孔，但不承认这两种行为导致女方起诉离婚，反而辩称双方是因去年在批发市场经营中互不信任，互相争夺收款所致，因为婚外性行为及将女方打成耳膜穿孔是一年前的事儿，而女方当时并未起诉离婚。俗话说“清官难断家务事儿”，法官无法判断究竟是因男方的不法行为导致女方起诉离婚，还是双方争夺收款，生意无法进行，致使女方提出离婚，最后没有判决损害赔偿。由此案例，不难发现《婚姻法》第四十六条原文的欠缺，致使一些当事人钻法律条文本身的漏洞，不能保护无过错一方的合法权益。因此，该条法律条文应做变更，不必用“导致离婚”做限定条件，在离婚案件中，只要过错方存在上述不法行为，无过错方即可请求损害赔偿。
疏漏之三：法律原文对“同居”一词的界定不严密，从立法者的立法本意和人们普遍观念看，“有配偶者与他人同居”，是指存在性行为的同居，但审判实践中确实遇有同居一室，但不存在性结合的情形。例三、某女青年痴心于气功，为早日成就，自愿为师傅提供家务服务，进而又不顾丈夫反对搬进师傅家中居住，与师傅同住一处。这种与崇拜对象共同生活的行为，虽然违背了配偶的意愿，违反了《婚姻法》规定的夫妻同居义务，但与具有性行为的同居显然不是一回事儿，应否赔偿，参与案件审理的法官意见不一。从这个案例，不难发现立法原文没有涵盖或排除现实生活中的某些具体情形，建议在以后的解释中加以明确。
二、无过错当事人法律意识不强，请求赔偿的勇气不足
虽然《婚姻法》第四十六条规定了离婚损害赔偿制度，为保护无过错方的合法权益设立了法律依据，但在离婚案件中，即使存在可以请求赔偿的情形，无过错方当事人出于某种考虑，请求赔偿的勇气和信心不足，致使通过法律途径获得赔偿的案件很少。案例四、我市某区法院审理的一起离婚案件。张女与周男（化姓）于1998年再婚，张女比周男小9岁。婚后周男经常无端怀疑张女有生活作风问题，并以此为由殴打张女，单位同志、社区均证实张女经常遍体鳞伤上班，派出所也证实张女曾经被打成耳膜穿孔，张女无奈起诉离婚，并请求赔偿治病所花费用及精神损害赔偿。一审法院没有支持张女的损害赔偿请求。周男为财产和债务问题上诉，而张女没有上诉。二审法院受理此案，合议庭成员经审理均认为本案构成家庭暴力，但因张女未提起上诉，按照“二审仅就上诉人上诉请求的问题进行审理”的法律规定，所以不能对张女的赔偿请求予以加判。例五、铁西区审理的一起离婚案件，男方经常殴打女方，曾将女方小臂打折，女方多次提出离婚，均因男方不同意而未能离成。今年女方再次提出离婚，根据案件的事实，法官依法告知女方享有请求损害赔偿的权利，但因女方不提出此项请求，法院不能判决赔偿。从这两个案例不难看出无过错方法律意识不强，法律知识缺乏，不能坚持自己的诉讼主张，致使其合法权益不能得到保护。
四、离婚损害赔偿案件认证难
由于无过错方提供的证据不充分，过错方又尽力予以抗辩，致使法官对无过错方提供的证据难以认定，而根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，非法定的三种证据，法官又不得主动调查、收集证据，这样就使许多无过错当事人的损害赔偿请求不能得到支持。例六、王女与赵男（化姓）结婚多年，近年由于赵男与张女交往密切，夫妻双方产生矛盾，王女起诉离婚并提出赵男与婚外女性同居，应予赔偿，王女对自己的诉讼主张提供了下列证据：1、某年月日晚11时许，赵男在张女家，派出所人员到了现场的陈述；2、张女因病住院，病历上“家属”一栏记载的是赵男，住址一栏写的是张女的房屋地址。对王女提供的证据赵男并不否认，但认为仅这两个证据不足以证明其与张女同居。由于知情证人拒绝为王女做证，而法官又不能到医院、派出所或居住地收集证据，致使难以认定王女提供的证据，其赔偿请求未予支持。
此外，由于法律对损害赔偿的时限没有做出具体规定，致使一些案件法官不敢判决赔偿。例七、李女与高男于1983年结婚，1993年双方因家庭琐事发生纠纷，高男将李女门牙打掉二颗，左手无名指骨折，但当时考虑孩子小，李女未提出离婚，现孩子长大，高男对李女仍然经常殴打（但未造成严重伤害），今年李女起诉离婚并要求损害赔偿。按着最高院《关于适用〈 中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一）（以下简称《解释》）第一条之规定构成伤害后果的，才应赔偿，但本案构成伤害后果的行为发生在9年前，近几年高男对李女的殴打行为并未造成伤害后果，那么李女的请求是否超过诉讼时效？对此合议庭未能形成一致意见，没有判决赔偿。
五、法官未按法律规定告知当事人该项诉讼权利
上述分析了离婚损害赔偿难以实现的几种情况及原因，解决这个问题的对策，除建议立法机关弥补上述立法缺欠之外，尚需做以下六个方面工作：
一、提高公民的法律意识、法律知识。有关机关应加强对《婚姻法》新增条文的宣传，使《婚姻法》中诸如夫妻财产约定制、探视权、损害赔偿等法律规定成为普及性常识。据一调查机构的不计名问卷调查统计，在我国存在婚外性行为或婚外同居经历的，集中在文化、生活水平较低和较高的人群中，家庭暴力的以文化、生活水平较低的家庭居多。而通过审判实践观察、发现，文化、生活水平高的人群，起诉到法院并请求损害赔偿的又较少。针对这样一个特点，有关部门应在农村、城市社区、工厂进行以案说法式教育，提高公民的法律常识和自我保护、自我维权意识。
二、居民委员会、村民委员会、公安机关等有关单位应按《婚姻法》第四十三条至四十五条的规定正确履行义务，在劝阻、调解、制止家庭暴力、虐待家庭成员等方面起到应有的作用。在必要时，应无条件地履行给无过错方当事人出具证据的义务，以保护无过错方的合法权益。
三、根据我市目前状况，在全市范围内，对最高院《解释》第二条规定的“持续、稳定地共同居住”这一概念统一标准、统一适用，以保护无过错方当事人的合法权益。建议“持续”界定为连续共同生活满30日或断续生活持续半年以上的。“稳定”界定为：
此外，对《解释》第一条中家庭暴力“造成一定伤害后果”一词进行界定，建议不必限定构成伤残才能请求赔偿。
四、鉴于离婚损害赔偿案件当事人举证难的事实，建议人民法院在审理这类案件时，对当事人提供的证据线索和调证申请，适用《证据规则》第十七条一款三项之规定，由人民法院调查收集证据，以保护无过错方当事人的合法权益。
六、据统计，我市各法院已判决离婚赔偿的案件中，就精神损害方面赔偿的数额不统一，差别较大，有一千元的、三千元的、还有一万元的，所以应在两级法院内统一执法尺度。建议物质损害方面，按实际发生额计算；精神损害方面统一在五千元以内较为合适。
以上，是本人通过审判实践发现的一点问题和心存的一点想法，不成熟，敬请同仁指正。
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