上述案例对我国现行《婚姻法》及其相关司法解释的不周延之处至少提出了下述质疑与看法：
我国《婚姻法》第46条具体规定了能引起无过错方提出离婚损害赔偿的四种情况，即重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的和虐待、遗弃家庭成员的。但是，本案例中的情况并不包含在《婚姻法》所列举的四种范围。这是因为原告的过错并不是存在着重婚或有配偶者与他人同居的情况。因此，必然产生两个问题，其一，既然法律没有规定，法院的判决就失去具体法律依据，那么上述法院的判决就值得研究。其二，原告方在法定婚姻关系存续期间确存在着与他人有婚外性行为并生有一子，即存在着被告能于提起离婚损害赔偿的事实，因此法院的判决又存在着合理性。因此，上述情况必然反映了《婚姻法》对此规定的不周延之处。
显然，我们确认法院判决的合理性以及《婚姻法》对离婚损害赔偿范围规定的不周延的观点。法院判决的合理性依据在于本案原告确存在着具体重大的过错事实，即与他人通奸而致生育一子的事实，以及法官在特定情况下具有的特定自由裁量权。这种自由裁量权的行使是以存在着符合构成无过错方能于提出离婚损害赔偿的要件，即婚姻关系的一方违背了夫妻应当相互忠实的原则，其行为已造成重大过错，过错行为与离婚存在着直接因果关系，并且这种过错是由过错方的主观故意造成为前提。《婚姻法》对此规定的不周延，即其列举的四种过错不能涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，没有考虑到婚外性行为(通奸)的复杂性与多样性。虽然最高人民法院《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(下称若干解释)第3条对“有配偶者与他人同居”作出了解释，即“指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”，但此解释依然难以适用本案。因为本案中的原告不存在着与他人婚外同居，即姘居的情况，而只是存在与他人通奸并生育一子的事实。就医学理论而言，在不采取避孕措施或避孕措施失败的情况下，一次婚外性行为就可能致女方怀孕。假若怀孕的女方不采取医学手段终止妊娠，就会产生本案发生的后果—即生育小孩。这种后果绝对不亚于“有配偶者与他人同居”的情况对婚姻无过错一方所造成的伤害。其次，有配偶者长期与他人保持通奸行为，但并不存在上述法律规定的与他人同居的情形，也未造成生育子女的后果，是否也应列入离婚损害赔偿的范围?对此，我以为，这种情况的存在对无过错一方造成的伤害极大，并不低于“有配偶者与他人同居”的情况，同样对无过错配偶构成侵权。就本案的事实依现行法律来看，首先我们假定本案中的原、被告双方在提起离婚诉讼之前，或无过错方在提出离婚损害赔偿之前没有获取关键证据，即来源合法的亲子鉴定结论，如若无过错的一方以此提出离婚，并同时提起损害赔偿，其首先就会遇到举证困难的问题。如若无过错方在不能得到另一方同意作亲子鉴定的情况下，其必然对此举证不出或举证不能，按照现行法律规定，法院无疑可以驳回其损害赔偿的诉讼请求。假若如此，势必对无过错方极不不公平。因为设立离婚损害赔偿制度的目的，就是在于对无过错方提供公力救济，在这点上，我国《婚姻法》与国外相关法律的规定基本上是一致的①。由于我国具体法律的规定，在这种情况出现时，无过错方限于具体规定难以举证，因此致使设定的这项公力救济制度在很多情况下难以对这类情况的无过错方实施救济。
司法解释所称的“有配偶者与他人同居”的情况，其表现形式是，有配偶者一方或双方在未解除合法婚姻的前提下便不以夫妻的名义与他(她)人一起持续、稳定地共同生活，并保持着稳定的婚外性行为，即姘居。在现今社会中这种情况过多地表现为“包二奶”、“养情妇”或“包小白脸”的形式。通奸的表现形式与姘居不同，第一，通奸行为具有隐蔽性和秘密性，与姘居的公开性有所不同;第二，通奸行为具有临时的、或偶发性的特点，当然在特殊情况下，由于双方的婚外情长期延续性，双方基于对小孩的考虑和夫妻感情没有完全破裂等原因，相互又都不愿破坏各自的家庭，因此双方也可能在较长时期内秘密保持着通奸行为，这与姘居具有相对固定的同居生活有所区别。重婚和有配偶者与他人同居受到法律禁止，因为其已破坏了我国法律所保护的婚姻家庭制度，然而我国认可了婚外情性行为隶属道德伦理调整的范围。我以为，一般的通奸行为的确应隶属道德调整而不应纳入法律调整的范畴，但是对于通奸达到严重程度或造成生育子女的后果之行为，依然将其划归道德调整而排除对他人人身权造成实际侵害行为予以法律调整就不太适当，因为这种行为后果已经对现行我国的婚姻家庭制度造成了极大的破坏，同时也对婚姻家庭中无过错一方身份权造成了严重侵权。若不将此纳入离婚损害赔偿的范围，与理说不通，同时法律对无过错一方的身份权受到实际侵害没有尽到保护责任，在一定意义上，也否定了设立这一公力救济制度的初始目的。
因此，我主张理应将此种情况纳入离婚损害赔偿的范围，当然，一般通奸行为或未达到严重程度的通奸行为，以及其他一些类型的婚外性行为不宜纳入离婚损害赔偿的范围。我认为，《婚姻法》应适当扩大损害赔偿的范围，仅仅是包含着：有配偶者与他人存在或保持婚外性行为情节严重或造成生育子女之后果的情况。我在此所指的情节严重，是指有配偶者与他人长期保持着通奸的婚外性行为，并已引起一方或双方家庭破裂等的情况，但是对此无过错方必然要承担相应的严格举证责任。如若其举证不出或举证不能，或者其举证不足以证明有过错方长期与他人保持通奸已达到严重程度的事实，法院理应不支持其提出的离婚损害赔偿的请求。
U163311233
