笔者认为,何先生的观点是可以探讨的,但支撑其观点的理由却是值得商榷的。
第一，尽管英国著作权法和法国著作权法均承认著作人身权可以在作者死后转移给继承人或受遗赠人, 但同时都对著作人身权的转让作出了禁止性的规定[2], 换言之, 著作人身权之继承与转让在立法上有严格的区分, 作出在作者死之后其作品的著作人身权可以移给继承人或受遗赠人的规定, 并不意味着作品的著作人身权与作品真正分离了或著作人身权的主体由作者变成了其继承人或受遗赠人, 而仅仅是表明在作者死之后,著作人身权由其继承人或受遗赠人指定的第三方行使。如我国现行著作权法实施条例第十五条规定, 作者死之后,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或受遗赠人保护：苊飨?/SPAN>,我国立法也并不承认著作人身权可以转让, 同时对作者死之后其作品的著作人身权的处理问题上采用的是“保护”这一措辞, 更进一步明确了著作人身权之不可转让性。可见, 无论是由作者的继承人或受遗赠人“行使”, 还是“保护”，都不意味着他们就是作品的著作人身权的主体（实体法意义上的主体），而只是意味着他们能够成为权利行使或保护的主体（诉讼法/程序法意义上的主体）。因为“有权利就有救济”，换言之，对于某一项权利而言，权利人既可以根据实体法上的规定而积极地行使或主张，同时一旦该权利受到争议或侵害时，权利主体也可以通过诉讼来救济。因此，任何一项权利实际上都包含着实体法上规定的具体权能和程序法上的救济权两层含义，由于在诉讼法中，允许为了保护其他人的权利而提出诉讼（当然有严格的限制），也就是说，权利保护主体不必一定是权利主体本身，因而不能将（权利）著作人身权的主体与著作人身权的保护主体混为一谈，从而推出著作人身权可以与作者权利相分离或具有可转让性。
第二，何先生认为，在作者死之后至著作人身权有效期届满前发表的一切作品，则有关的人身权利恰恰是与主体分离的。对此，笔者认为，何先生在认识上存在着这样一个结论：权利由谁行使，谁就是权利主体。显然，这种认识是错误的。权利的实现，既可以是权利人自己去实现也可以通过他人来实现。作者的继承人或受遗赠人在作者死之后至著作人身权有效期届满前发表作品的行为，只能视为作者发表权实现的一种方式。如我国现行著作权法实施条例第十七条就明确规定，作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表的，作者死之后50年内，其发表权可由继承人或受遗赠人行使。仔细分析一下我国的这一立法陈述就可以发现，继承人或受遗赠人行使作者作品发表权是有前提的，即作者未明确表示不发表可见，作品是否发表的决定权仍属于作者，只要作者生前有明确表示不发表，则继承人或受遗赠人无权行使作者作品的发表权。
第三，何先生指出，不能因为法律上没有明确规定著作人身权能否许可他人使用就推定为不能。这个逻辑推理本身并没有问题，但是授权他人或许可他人行使，也仅仅是著作人身权利的实现方式而已，并不能简单的认定或同等于著作人身权的转让。因为我们强调著作人身权与作品密不可分（或不可分离），并不是说权利的实现方式与作者（主体）不可分离，而仅仅是指权利本身与主体不可分离，这两者是有实质差别的。
第四，何先生指出，英美法系国家著作权法均明确表示可以放弃，并进一步举例说明有偿的放弃著作人身权（如修改权）与有偿转让著作人身权没有本质区别。对此，笔者认为：一方面, 英美法系国家著作权法明确表示著作人身权可以放弃，并不必然得出著作人身权可以转让这一结论。而恰恰相反，承认著作人身权可以放弃，实际上是承认作者是著作人身权的主体，正是基于著作人身权利主体的身份，作者才能对其权利行使处分权。更进一步说，即便是作者放弃了其著作人身权，也不意味着其他主体就当然的取得该作品的著作人身权；另一方面,有偿地放弃部分著作人身权，正是作者积极行使其著作人身权的一种表现，以此来充分的享有著作权的权益。同时，支付对价的相对方也并不因此而取得了作者的著作人身权，而只是基于其支付了对价，他可以通过具体行使某一著作人身权（如修改权）来获取收益，它与在著作人身权利的转让是有本质区别的。
此外，何先生在文中还举了这样的一个例子：某作者不出名时，为能出书而拉上一位从事创作的名人在作品上署名，待出名之后，又指责该名人的署名为非法。并进一步论述道：如果著作权法否认著作人身权可以转让，则这位作者后来的指责就是合法的。而他以前转让部分署名权，实际上就是利用了名人的“商誉”为自己捞取好处，而后又能“依法”否认自己曾转让的事实，这对该名人来讲是不公平的。最后，何先生得出“署名权在未发表的作品（或作品发表前）可以基于商业目的转让” 的结论。对此，笔者认为，何先生的这一论据本身就不成立。因为作品是基于创作行为而产生，我国著作权法第十三条就明确规定：没有参加创作的人，不能成为合作作者。因而，何先生举的例子中的名人在他人的作品上署名这一行为本身就是非法的，而何先生却以该事实为论据来论证应当承认署名权具有可转让性以期能够保护该名人的非法利益，这于法于理都是讲不通的。可见，我们并不能为了论证著作人身权具有可转让性而随意摘取现实生活中的某一事例来作为论据，因为我们必须有这样一个基本的认识：只要有法律的存在，就必然有非法（不合法）行为的存在，如果要使现实生活中的所有现象都合法化，那么就最终的结果是法律将没有其存在的必要性或将消亡。
注释：
[1]何炼红：《著作人身权转让之合理性研究》，载《法商研究》2001年第3期，第49页；
[2]参见英国1988年著作权法第87条；《法国知识产权法典》第L121-1条。
