离婚后父母对未成年子女监护权问题研究——兼谈我国《婚姻法》相思维导图

钻石心

2023-02-19

浏览量: 2

监护权

损害赔偿

侵害身份权

监护权

离婚后父母对未成年子女监护权问题研究——兼谈我国《婚姻法》相关内容的修改与补充监护是监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。我国《婚姻法》至今尚未规定全面系统的父母对未成年人的监护制度，这已不适应新形势下调整父母子女关系的需要。在我国《婚姻法》的修改已被提上日程的今天，笔者结合我国新形势下的实际，就离婚后未成年子女监护权行使的原则、法院确定离婚父母何方行使未成年子女监护权应考虑的基本情形、离婚后未行使子女监护权的父母一方对子女的探视权（或交往权）等问题进行初探，借鉴国外立法经验，提

树图思维导图提供《离婚后父母对未成年子女监护权问题研究——兼谈我国《婚姻法》相》在线思维导图免费制作，点击“编辑”按钮，可对《离婚后父母对未成年子女监护权问题研究——兼谈我国《婚姻法》相》进行在线思维导图编辑，本思维导图属于思维导图模板主题，文件编号是：0a446d194ace58765b9a9b01bb270199

思维导图大纲

一、离婚后父母对未成年子女监护权行使的原则

关于离婚后父母对未成年子女监护权或亲权的行使原则，从现代国外立法看，大体可分为三种类型：

第一种立法类型采单方行使原则，即离婚时法院确定由父或母一方单方行使未成年子女监护权或亲权。这主要以本世纪70年代至80年代一些资本主义国家修订后的立法为代表。例如，《德国民法典》第1671条（1979年修订、1980年1月生效）规定：“如父母离婚时，由亲属法院确定父母的哪一方应享有对共同子女的亲权。”“亲权仅得委托于父母的一方，但为子女的财产利益，得将财产监护之全部或一部委诸他方行使。”《法国民法典》（1979年法典）第287条，美国《统一结婚离婚法》（1971年修订）第401条、第402条也有关于单方行使亲权的规定。

第二种立法类型采双方行使原则，即离婚后父母双方仍有权行使对未成年子女的监护权或亲权。例如《苏俄婚姻和家庭法典》（1968年）第54条规定：“父母对自己的子女享有平等的权利和义务。”“即使在离婚之后，父母也仍然对自己的子女享有平等的权利，并承担平等的义务。”“一切有关子女教育的问题，都由父母协商解决。”“如果不能达成协议，有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。”

值得注意的是，我国台湾地区1996年9月25日公布：民法亲属编增订第1055条之一、第1055条之二、第1069条之一及第1116条之二，删除第1051条；并修正第999条之一、第1055条及第1089条条文。即该法第1051条有关两愿离婚后，关于子女之监护，由夫任之，但另有约定者，从其约定的规定被删除。第1055条有关判决离婚者，关于子女之监护，适用第1051条之规定，但法院得为子女之利益，酌定监护人的规定被修正为“夫妻离婚时，对于未成年子女权利义务之行使或负担，依协议由一方或双方共同任之。未为协议或协议不成者，法院得依夫妻之一方、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权酌定之。”“前项协议不利于子女者，法院得依主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权为子女利益改定之。”“行使、负担权利义务之一方未尽保护教养之义务或对未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人得为子女利益，请求法院改定之。”“前三项情形，法院得依请求或职权，为子女利益酌定权利义务行使负担之内容及方法。”……可见，我国台湾地区立法，已摒弃过去关于离婚后子女监护，由夫任之的单方行使原则，而代之以在符合未成年子女利益的前提下，兼采单方行使原则和双方行使原则，并强调法院在关于子女监护协议不利于子女时，有权依请求或依职权设定监护人（或监护方式）；还有权为子女的利益确定监护权利义务行使的内容及方法。这既符合现代社会“以未成年子女利益为基准”，决定离婚后未成年子女监护权（亲权）归属父母双方或一方行使的立法趋势，也有利于保护未成年子女的合法权益。

可以相信，“以未成年子女利益为基准”，决定离婚后未成年子女监护权或亲权归属于父母一方或双方行使，即兼采单方行使和双方行使原则，将成为当今世界越来越多国家和地区立法的通例。而离婚后，父母对未成年子女监护权或亲权的行使方式，由传统的父或母单方行使（单方监护），发展为在符合未成年子女利益的前提下，由父母共同行使（共同监护），无疑有利于达到把离婚对子女的损害减少到最低限度之目的。

笔者认为，我国《婚姻法》对离婚后未成年子女的监护权单采双方行使原则，已不适应现代社会未成年子女身心健康成长的需要和父母对未成年子女监护的愿望。诚然，现实生活中有不少离婚父母双方抚养、监护子女的条件大体相同，住所相距不远，且双方又有离婚后仍共同监护未成年子女的愿望，协议采取轮流抚育、共同监护子女的方式。但也有些离婚父母一方因种种原因，如职业、身体健康状况、住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权。因此，修改立法应考虑到上述两方面的情况，对离婚后未成年子女监护权的行使，以兼采单方行使原则和双方行使原则为宜。鉴于我国《婚姻法》未规定父母对未成年子女的监护权（或亲权）制度，已不适应新形势下调整父母子女关系，保护未成年子女利益的需要，为使父母依法承担对未成年子女的监护义务，离婚时父母亦能依法解决对未成年子女监护权（或亲权）的归属及行使方式问题，人民法院在处理离婚父母对子女监护权的争议时亦有法可依，建议在修改我国《婚姻法》时，根据我国实际，借鉴国外立法，增加规定父母对未成年子女的亲权制度。（注：参见刘素萍、陈明侠：《监护与抚养》，扬大文、巫昌祯主编：《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第178-180页。笔者赞成该学者们的主张，在我国《婚姻法》中以增设亲权制度为好。因为，父母对未成年子女的监护权并不完全相同于父母外的第三人对未成年子女的监护权；其次，我国属于大陆法系国家，许多大陆法系国家都专设有父母对未成年子女的亲权制度，调整父母子女关系。）在新增的亲权制度中，就离婚后父母对未成年子女亲权的行使规定为：

离婚时，在符合未成年子女利益的原则下，依父母协商决定亲权由父母一方单独或双方共同行使。

协商决定由父母双方共同行使亲权的，应以书面形式约定与子女分居的父母一方，以何种方式参与行使对未成年子女的亲权。

如果父母协议不成，由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。

父母关于子女亲权的协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。

二、法院确定离婚父母何方行使未成年子女监护权应考虑的基本情形

（1）支持原则：行使未成年子女监护权的离婚父母一方，必须就其个人品格、能力、职业状况及其与子女间关系而言，能较好地照顾子女（尤其对年幼子女最好能亲自照顾），促其身心健康发展。对物质条件与精神支持而言，更应强调对子女在心灵上、精神上的支持。

（2）继续性原则：在父母离婚的情况下，应考虑子女监护权行使的决定能使子女目前以及未来的教育、发展获得一致性。因此，在父母双方均与子女有良好关系的情况下，应考虑子女迄今为止大都与父母何方共同生活。

（3）在考虑上述两个原则时，兼顾考虑子女的意愿及子女的年龄、性别。必须注意的是，一般而言，子女的意愿往往因其年龄及动机而有所不同，并且如父母一方对子女的意愿有强烈的影响时，法院应对子女的意愿加以检验。

此外，有的学者还建议在考虑上述因素后，仍无法做出较符合子女利益的决定时，法院可考虑父母婚姻破裂之原因，即有无过错。但此主张为大多数学者不愿采取。（注：参见陈惠馨：《比较研究中、德有关父母离婚后父母子女间法律关系》，第277-278页。）

从国外立法看，一些国家立法已明文规定了离婚时法院判决确定父母何方行使亲权或未成年子女监护权应考虑的基本情形。例如：

《法国民法典》第289条规定，应夫妻一方、家庭某一成员的或监察部门的请求，法官得就由何方照管子女及行使亲权的方式作出裁决。第290条规定，法官应考虑到：（1）夫妻间已签订的协议；（2）根据第287-1条规定所作的社会调查及复核调查中收集到的情况（第287-1条规定……调查的目的为收集家庭的物质和精神状况，其子女生活及受教育的条件，以及有必要采取的措施等情况）；（3）未成年子女的意见，如有必要听取其意见，而听取意见对其又无不便之处。

美国《统一结婚离婚法》第402条规定，法庭应使有关监护的决定符合子女的最大利益。法庭要求考虑所有有关事实，包括：（1）子女的父母一方或双方在监护问题上的愿望；（2）子女在监护人选问题上的愿望；（3）子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的人相互之间的作用及关系；（4）子女对家庭、学校和居住区的适应；（5）所有有关人的身心健康状况。法庭不必考虑所提出的与子女无关的监护人的行为。

此外，我国台湾地区1996年9月25日公布民法亲属编增订第1055条之一。该条规定：法院为前条（指夫妻离婚时，对于未成年子女权利义务之行使或负担）裁判时，应依子女之最佳利益，审酌一切情状，参考社工人员之访视报告，尤应注意下列事项：一、子女之年龄、性别、人数及健康情形。二、子女之意愿及人格发展之需要。三、父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况。四、父母保护教养子女之意愿及态度。五、父母子女间或未成年子女与其他共同生活人之间的感情状况。

总之，立法明文规定法院确定由父母何方行使未成年子女监护权或亲权应考虑的基本情形，既便于审判人员执法操作，防止自由裁量权被滥用，又可指导离婚父母双方依法处理其亲权行使问题，减少纷争和讼累，有利于保护未成年子女的利益。

我国最高人民法院早于1993年11月3日发布了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》），《意见》对离婚时确定未成年子女随父母何方生活，提出了若干应予考虑的基本情形。通过近几年的司法实践证明，《意见》的规定便于理解和操作，是行之有效的。笔者建议，在修改我国《婚姻法》时，根据《婚姻法》及《意见》的精神，借鉴国外立法经验，结合我国实际，可增加规定为：离婚时，人民法院确定亲权归属父母何方行使，应根据符合未成年子女利益的原则，综合考虑以下情形：

（1）子女的年龄及人数；

（2）十周岁以上有识别能力子女的意愿及子女生活、学习环境；

（3）父母在亲权行使上的愿望；

（4）父母的思想品德、对子女的感情、健康情况、照料子女生活的能力及经济条件；

（5）父母一方或其近亲属有优先行使亲权的特殊情形；

（6）未成年人保护机关或监护机关的调查报告。

三、离婚后未行使未成年子女监护权的父母一方对子女的探视权或交往权

从国外一些国家的立法看，对于离婚后与子女分居的（或停止行使亲权或未成年子女监护权的）父母一方，除规定该方有负担子女抚育费的义务外，还较具体地规定了该方对子女的其他权利义务。例如：

《法国民法典》第288条规定，不照管子女的夫妻一方保有监督子女的抚养及教育的权利，……非有重大的原因，不得拒绝该方探望及接待子女的权利。如子女的财产利益要求良好管理时，该方得……在司法监督下承担管理子女财产的全部或一部。

《德国民法典》规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权、请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限）、及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部；还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。（注：参见《德国民法典》第1634条、第1671条。）

美国《统一结婚离婚法》规定，如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授与无子女监护权的父母一方合理的探视权。（即行使探视权的程度和方式的安排应符合子女的利益，而不仅仅是符合有监护权或无监护权的父母一方的利益）。（注：参见《美国统一结婚离婚法》第407条。）

1968年《苏俄婚姻和家庭法典》规定，与子女分居的父母一方，享有与子女交往权、并有参与子女教育的义务。同子女一起生活的父母一方，无权阻挠另一方与子女的来往和参与对子女的教育。该法还规定，监护和保护机关，可以在一定时期内剥夺与子女分居的父母一方同子女来往的权利，如果他（她）同子女的来往妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良的影响。（注：参见《苏俄婚姻和家庭法典》（1968年）第56条。）

此外，我国香港《未成年人监护条例》明文规定，父母离婚，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护不影响另一方履行扶养义务和享有探视的权利。（注：参李泽沛主编：《香港法律概述》，法律出版社1987年版，第234页。）

我国台湾地区1996年9月25日公布民法亲属编修正后的第1055条第五项规定：法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女会面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。

笔者认为，修改我国《婚姻法》，增补关于离婚父母一方对子女的探视权或交往权的立法，应结合我国实际，借鉴国外立法经验，具有前瞻性。关于探视权人的范围，除包括未行使亲权的离婚父母一方外，考虑到目前我国已有一些虽未离婚但因感情不和而事实上分居的夫妻，其中与子女分居的父母一方大多事实上已停止行使对其未成年子女的监护权，故探视权人还应包括因夫妻协议分居而未与子女共同生活停止行使亲权的父母一方。同时，从有利于未成年人健康成长原则出发，停止行使亲权的父母一方，除对子女有探视权或交往权外，还应享有参与教育子女权、监督子女抚养权等，以防止对方滥用亲权，保护未成年子女的合法权益。特建议对关于子女的探视权等问题的立法作如下规定：

离婚后未行使亲权的父母一方，或夫妻协议分居而未与子女共同生活停止行使亲权的父母一方，有与子女交往的权利（子女交往权的内容包括探视子女）、有参与子女教育的权利、有监督子女抚养的权利、有为子女的利益必要时管理子女财产（全部或一部）的权利。该方应与对方达成书面协议，在符合未成年子女利益的原则下，以何种方式适当履行对子女的上述权利。协议不成时，由人民法院根据子女的权益判决。

与子女同居的父母一方无权阻挠另一方与子女交往和参与对子女的教育。如果离婚后未行使亲权的父母一方或夫妻协议分居而未与子女共同生活停止行使亲权的父母一方同子女的交往，妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良影响，人民法院可在一定时期内剥夺该方与子女交往的权利。