⑴责任认定：实务中对违约之诉与侵权之诉的选择也存在一定的难度。该案违约之诉与侵权之诉的选择权本属于原告，但原告请求权选择不明，法院以有利于原告而确定案由为违约之诉，似无不妥。不及医疗事故判决被告承担赔偿责任是正确的。但是，有人提出"根据民法理论，医疗行为引起侵权行为的民事责任有四个构成要件，即损害事实、行为违反法律、违法行为与损害后果有因果关系即行为人有过错，必须同时具备以上四个条件，行为人才承担侵权民事责任"。"该案中被告的过错与漏诊与患者的医疗结果之间存在必然的因果关系，因此责令其承担民事责任是合理的"。笔者认为该观点有自相矛盾之嫌。既然已确定案由为违约之诉，但在归责时又以侵权之诉论理显属"驴唇对不上马嘴"。由于违反责任是因违反合同行为所产生的民事责任，因而它的构成要件有自己固有的特点。
⑵违约责任的构成：违反合同的行为是产生违约责任的事实基础。按照《合同法》的规定，违约责任的构成前提是存在违约行为，医疗服务合同有一定的特殊性，合同的权利义务没有明确具体的约定，可视为默示合同;医疗机构的合同义务为法定义务，即《条例》第二条所列举的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等确定的义务，医疗机构违反上述法定义务，即是违反合同约定。所以在认定医疗机构行为是否违约时，应以审查医疗机构的医疗行为是否违反法定义务为主，这也是衡量医疗机构是否有过错的标准。由此可见，认定医疗机构违约与医疗机构过失之间没有实质性的差别，除非医患双方之间有明确的书面合同约定。
构成违反医疗服务合同赔偿责任要件的损害事实，仅以财产上的损失为限。在违反医疗服务合同赔偿责任中，一般不发生对精神损害承担民事责任的问题。构成违反医疗服务合同责任要件的因果关系，必须为直接的因果关系。
主观过错要件，对违反医疗服务合同民事责任的构成，有着特别意义和特殊的表现[5]。一般违约责任并不以过错为构成要件。其实主观过错与违法行为在医疗合同违约责任的构成上是主观与客观的统一。违法行为是主观过错的外在表现。
从违约之诉而论，有关规范性文件对医疗机构和医务人员的要求构成其法定义务，也是医疗服务合同的主要内容。医疗机构及其医务人员对法定义务之违反即构成合同义务之违反。本案被告漏诊行为即是违约行为，对于漏诊当然不是被告有意为之，但对被告而言也不是不能发现的，只要被告尽到慎重注意义务，漏诊是可以避免的。而该漏诊行为给原告造成了多支付医疗费、从2001年11月3日起的误工费、交通费和鉴定费等费用，上述费用是由被告漏诊行为造成的，原告财产损失与被告漏诊行为之间存在因果关系，故被告对原告的财产损失应承担法律责任。
可见，漏诊应承担民事责任;责任竟合时，由原告选择提起违约之诉或者侵权之诉;原告未选择的，由法院按照有利于原告的原则作出选择;认定违反医疗服务合同的违约责任不应适用侵权责任的构成要件，而应适用违约责任的构成要件。
来源：杨文杰.临床误诊误治，2008，21(2)011.
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