1、何谓专家辅助人? 这里的专家辅助人又被称为“有专门知识的人”。2012年新修改的《民事诉讼法》第79条规定:当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。在民事诉讼领域里,医疗纠纷中的医疗技术问题等往往需要通过鉴定来解决。然而,鉴定意见具有专业性,法官、当事人及其代理人都难对鉴定意见从专业角度提出质疑,只能被动地接受,最终导致“以鉴代判”。由当事人各自聘请的具有专门知识的人就案件中的专业问题提出意见,可以增加对抗因素来强化对鉴定意见的检验,有助于协助法官发现鉴定意见存在的瑕疵或者错误,或者保障专业问题获得正确的认识,从而实现司法公正。那么专家辅助人意见的效力如何?《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第121条规定:“具有专门知识的人就法庭上的专业问题提出的意见,视为当事人陈述。”也就是说,专家辅助人的证据效力要低于鉴定机构的鉴定意见。所以,本案中,由于鉴定机构无法鉴定,患方申请专家辅助人出庭,就医院可能存在的医疗过错发表自己的意见是完全没问题的,院方也可以申请自己的专家辅助人出庭发表意见对抗患方,而法官可以参考专家辅助人的意见来形成内心确信,但万万不能把专家辅助人的意见当作是鉴定机构的鉴定意见。
2、因病历问题而无法鉴定的责任该由谁承担?首先,如果病历内容的变动基本上不违反《历书写基本规范》、《执业医师法》和《医疗机构病历管理规定》,只是对部分不影响诊疗行为的内容进行修正的话,一般不会影响鉴定意见的作出,院方也无需承担责任。其次,根据《侵权责任法》第58条的规定:”患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”有患者认为,只要医院存在以上行为,就应该负全部责任,这显然没有完全理解该法条的意思。侵权责任的成立必须符合三个条件:一是侵权人有过错;二是被侵权人有损失;三是该过错和损失之间存在因果关系。也就是说,如果院方存在伪造、篡改或者销毁病历资料的行为,那么不需要经过鉴定,就能推定医疗机构存在过错,至于该过错是否和患者的损害之间产生因果关系,以及院方需要为该过错承担多少责任,则需要法官通过质证、辩论等审判程序来判断。就本案而言,因院方提供的病历有瑕疵而无法委托鉴定,那么可推定院方在瑕疵病历所记载的内容上存在过错。因此,院方想通过伪造、篡改或者销毁病历资料的方式来免除或减轻责任是很不明智的做法。另外,如果医患双方无法就病历真实性达成统一意见,法官也无从判断,那么,可以委托物证鉴定机构来进行鉴定病历是否被伪造或篡改。
3、如何区分手术并发症和医疗过错?本案中,肾上腺占位切除术致胰瘘到底属于手术并发症还是医疗过错呢?要解决这个难题,首先要明确何谓手术并发症,手术并发症是指前人已经总结出的因手术操作而可能引起的其他组织器官的损伤、缺失、功能障碍等,这些在医学教科书中均有阐述。而医疗过错指的是医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务而造成患者损害。笔者认为,手术并发症的产生除了医疗条件差异、患者个体差异、病情轻重等因素外,也应该包括医生水平高低、技法熟练度等因素。手术发症是可以预料和避免的,但是并发症的可避免性是相对的,有些可以通过采取预防措施而避免或减轻,有些则没有办法,其与医疗错过最明显的区别就是医生是否尽到了谨慎注意义务,主要包括两个方面:一是院方是否尽到告知义务。《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”法律之所以要求医院在手术前要与患者签订手术同意书,主要就是为了要让院方向患者明确术后可能出现的并发症情形,以证明医务人员尽到风险预见义务和告知义务,保证患者的知情权。二是医生是否严格遵守了手术操作规范。临床实践中,院方的手术知情同意书往往是格式文书,其告知内容多少有些扩大手术并发症范围,如果仅仅因为手术知情同意书上进行了告知就免除院方的责任,那么患者的权益将很难得到保障。因此,还需要对手术医生、麻醉医生、手术护士等在手术中的操作规范性进行判断,只要医务人员在手术中严格遵守了操作规范,那么医务人员就无需承担责任。但是院方的手术记录通常不会记录不规范的操作,因此,还需要鉴定专家根据临床经验进行综合判断。