原一审审理查明：李某等8人原是刘某个体经营的中山市东升镇韵明五金塑料制品厂的员工。20O3年2月13日，刘某与李某续签劳动合同，约定李某继续在刘某经营的工厂工作，李某同意刘某的安排，在抛光岗位承担抛光工作;因生产(工作)情况变化，李某同意刘某另作安排;实行计件工资，计件单价由刘某公布;合同期限自2003年2月13日起至2O04年6月30日止。同时双方口头约定计件单价按原单价扣减5%。2003年5月8日，李某在领取3月份工资时与刘某发生争议，并拒领工资。经协商，刘某同意补给李某3月份工资差价37.33元。5月9日，李某签领了3月份工资1479。04元，但差价未领取。对4、5月份的工资计算双方亦有争议，未达成协议。同日，刘某以工作安排为由把李某等8人从抛光岗位调往抛锌岗位，双方再度产生纠纷。李某等8人同时停止上班，但对停止上班的时间及原因双方存在争议。李某等8人于2O03年6月16日向中山市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求刘某支付20O3年4、5月份的工资;赔偿违约解除劳动合同的损失共计145125元，并承担本案仲裁费用。2O03年8月30日中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字(20O3)第279号仲裁裁决，由刘某支付李某等8人4、5月份工资共计18972。69元;赔偿李某等8人解除合同后的工资损失共计145125元;仲裁费690元，由刘某承担。刘某不服该裁决，于20O3年1O月23日向中山市人民法院(下称一审法院)起诉，请求确认李某违法解除劳动合同，发给李某2003年4—5月的工资2331.12元。
一审法院审理认为，李某与刘某在平等自愿的基础上建立的劳动合同关系合法有效，予以确认。本案争议的第一个焦点：是刘某违约开除李某还是李某违约解除合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除……等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”刘某作为用人单位没有提供证据，应承担举证不能的后果，应认定是刘某违反劳动合同的约定解除劳动合同。根据《广东省劳动合同管理规定》第二十六条规定，因刘某没有提前3O天通知李某解除劳动合同，应当支付李某1个月的平均工资作为补偿金，李某要求赔偿损失以每天45元计算，刘某没有提供证据证明李某的平均工资，故采纳李某的主张，按每天45元计，一个月30天，合计135O元。本案争议焦点之二，是李某应得工资是多少。根据李某提供的2003年2月抛光车间产品回收表，刘某确实降低了刀架钢管等部分产品的计件单价。刘某对此虽不承认，但未提供证据予以反驳，因此采信该证据，并确认2003年3月份应补工资差价37.33元、4月份工资1991.63元、5月份工资502.72元，合计2531.68元。本案争议焦点之三：刘某应否赔偿李某工资损失，如需赔偿，应如何计算。根据劳动部《关于违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(以下简称《赔偿办法》)第二、三条的规定，用人单位违反劳动合同的约定解除劳动合同，“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。”因此，刘某应支付李某工资2531.68元并加付25%的赔偿费用632.92元。针对李某认为其工资收入损失是未履行的整个合同期内的全部工资主张，一审判决认为，首先，“劳动者本人应得工资收入”应指劳动者实际应该收取而尚未收取的工资，而不是将来可能获得的工资收入;其次，李某对未履行的合同没有付出劳动，不应获得报酬;第三，刘某开除李某后并未剥夺李某的再就业机会。李某这一主张没有事实和法律依据，不予支持。综上，刘某应支付给李某工资2531.68元、赔偿费632。92元、补偿金135O元，合计4514.6元。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条的规定，一审法院作出判决如下：刘某应于本判决生效后立即支付给李某4514。6元。案件受理费50元，由刘某负担。
二审法院经二审审理认为，本案争议的焦点是，刘某违反劳动合同的约定解除劳动合同，应如何计算劳动者应得工资收入损失。一审判决认定是刘某违反劳动合同的约定解除劳动合同正确，且刘某对此亦未提起上诉。参照劳动部《赔偿办法》第二、三条规定：用人单位违反劳动合同的约定解除劳动合同的，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。就此，对“劳动者本人应得工资收入”应如何理解呢?劳动合同也属于合同的一种，因此解决劳动合同纠纷，应适用劳动法等劳动法律法规的规定，同样也适用《中华人民共和国合同法》的相关规定的立法精神。合同法第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”即违约损害赔偿一般遵循完全赔偿责任，即让受害人所受损害能够通过损害赔偿而得到完全的弥补，达到合同被履行的状态。本案由于刘某违反合同约定提前解除合同，那么就应赔偿李某合同未履行期间的全部工资损失，以达到刘某与李某之间所签订的劳动合同完全被履行状态可预见的合法权益。一审判决对《赔偿办法》第二、三条中劳动者本人应得工资收入理解不当，应予纠正。刘某解除合同的日期是2003年5月1O日，距合同期满尚有415天，应当赔偿李某的工资损失为：45元/天X415天=18675元。因李某未主张“加付应得工资收入25%的赔偿费用”，对此不予审理。一审判决适用法律错误，应予纠正。李某上诉理由成立，予以支持。遂作出二审判决：(一)维持一审法院 (20O3)中榄民一初字第1944号民事判决诉讼费的负担部分;(二)撤销一审法院(20O3)中榄民一初字第1944号民事判决中“刘某应于本判决生效后立即支付给李某4514.6元”的判项;(三)刘某应于本判决生效后支付李某拖欠的工资2531。68元;(四)刘某应于本判决生效后赔偿李某应得工资收入18675元。二审案件受理费50元，由刘某负担。
关于原二审判决适用合同法是否错误问题。劳动者与用人单位签订劳动合同时，是平等的民事主体，但一旦劳动关系成立，双方之间即存在隶属关系，劳动关系当事人之间地位不平等的色彩较为强烈。而民事合同当事人法律地位完全平等，无论合同订立还是履行，一方不得将自己的意志强加给另一方。因此，基于主体地位的不完全平等性，本案劳动关系不受合同法调整。原二审判决“适用合同法的相关规定的立法精神”解决劳动合同纠纷，虽非完全严格依照合同法第一百一十三条的规定确定李某工资收入损失，但在劳动法律规范有明确规定的情况下，参照合同法规定处理本案劳动争议纠纷并无必要。原二审判决在法律适用方面确有不当之处，应予纠正。关于本案应否适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称最高法院《解释》)第十四条、第十五条规定问题。该《解释》第十四条是关于劳动合同被确认无效，用人单位支付劳动报酬的规定，而本案劳动合同有效;第十五条是关于劳动者被迫提出解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者劳动报酬和经济补偿的规定，而本案违法解除劳动合同的主体是用人单位。因此，该两条规定并不适用本案，刘某关于本案应适用最高法院《解释》第十四条、第十五条规定的主张不能成立。综上，原二审判决认定事实清楚，程序合法，参照合同法相关规定处理本案虽有不当，但实体处理结果与适用劳动法律规范处理的结果一致，应予维持。故二审法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第201条的规定，作出再审判决如下：维持(2004)中中法民一终字第562号民事判决。
抗诉机关提出的抗诉意见主要是：
抗诉申请人刘某在抗诉申请书中不服原再审判决的主要理由是：原再审判决维持二审判决，判令刘某赔偿李某等人劳动合同未履行期间的全部工资损失，缺乏事实和法律依据，适用法律错误。对原再审判决认定的本案事实未提出具体异议。但在本院再审开庭时，表示同意广东省人民检察院的抗诉意见，认为原再审判决认定刘某“违约开除”李某等人，违约解除劳动合同，系认定事实错误，请求予以纠正。
李某等被申请人的答辩意见主要是：
1.原各审判决认定的事实正确。针对抗诉机关有关事实方面的抗诉意见，请求法院责令刘某提供2003年5月10日刘某工厂的全部闭路电视监控录像、当天的进厂电子打卡机打卡资料以及他们上班后领取新工作所需物料的签名凭证等资料，认为这些由刘某工厂保存的资料均可证实被申请人在2003年5月9日刘某将他们8人调往新岗位后的次日，他们仍到工厂上班并工作了一小时，只是后来被刘某的厂方人员叫到办公室开会，就先定单价后开工还是先开工后定价问题协商不成，而被强行驱赶出厂的事实。若刘某拒不提供上述对其不利的证据，则应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任的分配和审查判断证据的规则的规定，认定是刘某违反劳动合同约定，强行将工人驱赶出厂解除了劳动合同关系。由此，抗诉机关以工人主动解除劳动合同为事实基础的有关解除劳动合同赔偿理论，脱离了本案的事实。
2.原再审判决适用法律正确。不管一部法律、法规或规范性文件的效力如何，只要与其上位法不相冲突，适用范围恰当，便是有效的。检察机关抗诉意见以劳动和社会保障部办公厅的《复函》效力不够高为由，认为原再审判决适用法律错误，理由不成立。综上，原二审判决的实体处理和再审判决正确，请求予以维持。
本院认为：本案争议的主要问题一是谁违反劳动合同约定解除劳动合同关系;二是本案如何适用法律作出恰当的处理。
一、关于本案原再审判决认定刘某违反劳动合同的约定，解除与被申请再审人劳动合同关系的事实是否错误的问题。本院再审开庭时，被申请人针对抗诉机关有关本案事实的抗诉意见，提出要求法院责令抗诉申请人刘某提供可证实被申请人所主张事实有关证据的请求时，刘某未予同意。结合刘某在二审、原再审诉讼阶段对原一审判决查明、认定的事实均未持异议，直至向抗诉机关提出抗诉申请，也仅就原再审判决的适用法律问题和实体处理结果提出申诉意见，而未对原各审判决认定的事实提出异议的一贯态度，本院认为，刘某在再审中既不愿提供被申请人请求提供保存在其处的证据，亦未能提供其他新的证据，否定其自二审诉讼以来所一直确认的原各审判决查明认定的事实。抗诉机关虽就原再审判决认定刘某违反劳动合同的约定，解除与被申请再审人劳动合同关系的事实提出异议，但其抗诉意见也仅是提出了对有关事实的主观判断，并无相关证据加以证实，亦不足以推翻原再审判决认定的事实。因此，原再审判决所查明认定的事实基本清楚、准确，本院再审予以确认。
二、关于如何结合本案纠纷发生时的特定历史背景，恰当地理解和适用有关法律、法规、部门规章乃至部门规范性文件的规定，对因用人单位违反劳动合同，给劳动者造成损害而作出相应赔偿处理的问题。
1。应当适用什么法律调整本案法律关系及处理纠纷的问题。 对原二审判决适用我国合同法调整本案劳动合同关系，作出变更一审判决赔偿范围和数额处理的问题，原再审判决认为劳动者与用人单位的劳动关系一旦成立，双方当事人之间即处于不完全平等之隶属关系，这种关系有别于当事人法律地位完全对等的民事合同关系。因此，本案劳动关系应适用专门的劳动法律规范进行调整，而不应适用合同法作为处理依据。并据此对原二审判决适用法律的错误予以纠正。原再审判决有关本案适用法律范围的论述正确，符合适用法律的原则，本院予以支持。而刘某主张适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四、第十五条规定调整和处理本案，因该两条规定的适用情形分别为劳动合同被确认为无效以及用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的五类情形，与本案事实明显不符，其主张显然不能成立，本院不予支持。
综上所述，二审法院原再审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理恰当，应予维持。抗诉机关的抗诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百八十四条的规定，判决如下：
维持中山市中级人民法院(2006)中中法审监民再字第32号民事判决。
引用法条
[4]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百八十四条
[5]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条
[6]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第六条
[7]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
[8]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第九十八条
U633687664
U582679646
