用人单位违法解除劳动合同的仲裁代理词思维导图

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2023-02-18

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用人单位违法解除劳动合同的劳动仲裁代理词

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思维导图大纲

尊敬的仲裁员：

我受申请人王某的委托，代理其诉被申请人重庆山外山科技有限公司(以下简称山外山科技公司)一案的仲裁审理活动，针对本案的事实与适用法律发表如下代理意见，请仲裁委仲裁时重视并采纳。谢谢!

申请人仲裁请求完全成立，理由如下：

一、山外山科技公司违法解除双方劳动合同关系。

1、山外山科技公司对《解除劳动合同通知书》断章取义。

山外山科技公司《解除劳动合同通知书》载明解除合同的原因是：由于申请人在合同期内，"不服从公司安排，未按《员工手册》的规定办理相关请假事宜，无故不参加公司的重大活动，其行为已经严重违反了《劳动合同》……"。山外山科技公司在庭上辨称解除申请人劳动合同有两个原因：一是未按规定请假已旷工5次，二是无故不参加双休日的活动计旷工2次，7次旷工已经严重违反规章制度。

这简直荒唐可笑!

"不服从公司安排，未按《员工手册》的规定办理相关请假事宜，无故不参加公司的重大活动"，这三个分句的意思层层递进，显然没有任何并列关系，中间用逗号连接也没用分号，共同表达了一个完整的意思。从文义理解，这句话有且只能有一个意思表示--即申请人未假而缺席山外山科技公司组织的活动。

倘若真如山外山科技公司辨称之申请人旷工多达7次，敢问山外山科技公司为何不在申请人旷工3次后就解除双方劳动合同?!为何没有任何证据证明其曾经就旷工处分或警告过申请人?!为何不直接以申请人旷工为由解除双方劳动合同呢?!

2、申请人不参加山外山科技公司利用双休日组织的拓展训练活动显然不属于旷工，更不构成严重违反规章制度。

2009年9月5日、6日系双休日，申请人报考并参加了同期举行的2009年度一级建造师资格考试。山外山科技公司山处山公司却称其组织全体员工进行拓展培训，申请人未假缺席，严重违反公司规章制度。但山外山科技公司并未举示证据证明其已通知申请人参加拓展活动。

更何况《劳动法》规定山外山科技公司须经与工会和申请人协商后，方可延长工作时间，且山外山科技公司山外山公司实行周五工作制(见山外山科技公司举示《员工手册》第五篇)，申请人有权享受双休日。山外山科技公司无权强制要求申请人参加周末的拓展培训，更何况申请人系因报考国家考试而未能参加山外山科技公司占用双休日组织的拓展培训活动，当然不属于旷工，更不构成严重违反规章制度。

3、山外山科技公司证据亦不能证明申请人有其他旷工行为、并严重违反规章制度。

姑且不说山外山科技公司《解除劳动合同通知书》中没有只字表示系因申请人旷工而解除劳动合同，就其举示的《刷卡记录》亦显然不能证明申请人有旷工行为。

其一，《刷卡记录》由山外山科技公司单方制作，加之现有的科技手段要伪造篡改刷卡记录没有任何困难，无法确认其真实性，不能采信。

其二，山外山科技公司举示之申请人《工资表》中"缺勤栏"为空白，加之并未扣发当月工资--按山外山科技公司所谓规章制度旷工应扣发工资--这充分证明申请人没有旷工行为。

4、山外山科技公司没有举证证明其已将计算旷工及解除合同的依据--《员工手册》送达申请人。双方签订的《劳动合同》系山外山科技公司提供的格式文本，并非双方真实意思表示，不能仅凭一句"《员工手册》作为本合同附件"而据以推定山外山科技公司已将《员工手册》送达或告知了申请人。因此，《员工手册》对申请人没有法律效力，不能依据该《员工手册》解除申请人劳动合同。

不容置疑，山外山科技公司系违法解除双方签订的《劳动合同》。

二、山外山科技公司应按5000元的月工资标准支付申请人赔偿金10000元。

根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，员工工资指一定时期用人单位发给员工的工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资，包括员工应缴社会保险费等。

申请人月工资不低于5000元，但山外山科技公司为了避税并降低给员工购买社会保险的基数，为所有员工制作了两份工资表，一份系给员工购买社会保险而制作(仲裁委员会应要求山外山科技公司举示购买保险的工资表)，该份工资单上的工资大都为2000元，通过现金方式支付给申请人;另一部份工资再扣除保险费后通过打卡支付，山外山科技公司举示的《工资单》正是打卡支付的部分--该金额完全不同于山外山科技公司给申请人购买社会保险的月工资基数--我们申请仲裁委员会依职权向社保机构调取山外山科技公司购买社会保险的工资基数予以确认。

申请人证据《工资卡账户历史交易明细表》充分证明申请人月工资不低于5000元。在该《明细表》中，山外山科技公司于2009年1月15日支付了申请人工资3000元后，又于2009年1月23日支付5000元的工资给申请人。前3000元工资加上现金领取的2000元部分才是申请人实际月工资，后一个5000元系山外山科技公司在年终多发的一个月工资，即我们通常所说的第13个月的工资。同时该《明细表》记载山外山科技公司于2009年9月15日支付工资5356元，该金额实系申请人2009年8月份及9月1至7日(山外山科技公司于9月8日就解除了与申请人的劳动合同)期间应得工资扣除当月社会保险费后的余额。这也充分证明申请人每月工资为5000元。

鉴于申请人与山外山科技公司双方劳动合同期限自2008年9月21日起，即山外山科技公司证据《工资表》中关于申请人2008年9月955元之工资金额仅系申请人工作9天的工资收入，且是扣除山外山科技公司现金直接支付给申请人工资2000元及社会保险费后的打卡金额部分。

因此，退一步讲，即使扣除山外山科技公司现金支付申请人的工资部分，根据申请人证据《工资卡账户历史交易明细表》、山外山科技公司证据《工资表》等，申请人离职前12个月的平均工资也不应低于3600元，计算如下：(略)

综上所述，山外山科技公司违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第47条、第87条规定，至少也应当向申请人支付赔偿金7200元。

显然，山外山科技公司抗辩理由完全不能成立。

我们希望仲裁委员会要求山外山科技公司举示给申请人购买社会保险的工资基数及全体职工的签字的工资报表，以查明申请人的实际月工资标准。否则，应由其承担举证不能的不利后果。谢谢!

此致

重庆高新区劳动仲裁委员会

重庆君知奇律师事务所律师

申请人代理人：廖正远

2010年2月6日

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