一方面,现行 《合同法》分则中,没有专门的旅游合同,再加上旅游合同与 《合同法》分则规定的任何一个有名合同都不能完全吻合,因此,一般认为旅游合同是无名合同。虽然最高法院 《民事案件案由规定》中规定,旅游合同属于服务合同的一种,但对旅游合同的性质认定尚不明确。
同时,目前尚无专门针对旅游合同的法律法规,只能适用 《合同法》总则的相关条款,以及国家旅游主管部门的相关规定、旅游合同范本或者行业惯例等,一旦发生旅游纠纷,很容易出现法律适用困难的问题。
目前,处理旅游纠纷最主要的依据就是旅游合同,但是旅游合同多为旅行业者单方制作的格式合同,存在诸多对游客不利的地方,游客对此只享有有限的选择权。
此外,有些格式旅游合同规定了相当多的旅游业者的免责条款,有向 “霸王条款”发展的趋势,游客不接受不行,存在权利义务不对等情况。因此,在处理旅游纠纷时,能否完全依照旅游合同值得商榷。
由于旅游服务具有很强的间接给付性,旅游业者受人、财、物等限制,很难直接提供旅游过程中的一切事务,往往会委托他人进行部分给付。如组团社委托地接社提供当地导游服务、运输业者提供运送服务、旅馆提供住宿等,这就涉及到当部分给付内容有瑕疵时的责任如何承担问题。
同时,旅游业者为了减轻己方责任,有时会在与游客订立的合同中约定与旅行相关的给付,其仅系居间代办,并不由自己负责,这种居间条款的效力如何认定也会影响责任的承担。