产品责任在国外或称制造物责任，就其适用何种归责原则颇有争论，笔者认为因产品缺陷致人损害应当适用无过错责任。理由是：我国民法通则第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”。该规定中有三层含义可以看出适用的是无过错责任。第一，只要产品质量不合格致他人损害的，无论生产者、销售者在主观上是否存在过错，都应当承担民事责任;第二，造成损害后果即使是生产者所生产的产品质量不合格，销售者并无过错也应当承担民事责任，反之，即使是销售者的责任，生产者也应当承担赔偿责任;第三，运输者、仓储者作为产品缺陷致人损害的第三人原因时，生产者、销售者仍然要先行对受害人予以赔偿后，才能向运输者、仓储者要求赔偿损失。从这三层含义中可以看出，该侵权责任是一种无过错责任，即“确定这种侵权责任不考察过错，无论其有没有过错，在所不论，只要受害人能够证明产品是有缺陷，即可构成侵权责任”。[102]
产品质量责任存在复数主体的情况，同样涉及共同侵权行为的认定，具体情形有：
(1)生产者和销售者应当认定构成共同侵权行为而承担连带责任。因为因产品缺陷致人损害时，受害人即可以向生产者请求赔偿，也可以向销售者请求赔偿，同理，受害人也可以要求生产者和销售者共同承担赔偿责任，这对减少诉讼成本，充分保护受害人的利益是非常有利的。如果运输者、仓储者有责任时，受害人亦可以同时向生产者、销售者、运输者、仓储者请求共同赔偿，而不必去考察他们之间是否具有共同过错。
(2)两个以上的产品结合在一起致人损害。如漏电保护器案，原告何某购买了被告电器厂生产的淋浴器一台，同时又购买了被告无线电厂生产的多功能漏电保护器一台，安装后原告之妻在使用过程中遭电击死亡，为此原告要求二被告赔偿损失。[103]此案中，二被告对损害结果的产生都负有责任，且是二被告生产缺陷产品的行为结合在一起所导致的损害结果，因此二被告按无过错责任原则都应当承担全部赔偿责任。因二被告并不具有共同过错，如果适用按份责任，则其责任无论如何划分，对受害人来讲都面临难以获得全部赔偿的可能。只能认定二被告构成共同侵权行为而承担连带赔偿责任，对受害人来讲才是最公平的。从案件本身来讲，淋浴器本身就不应该漏电，即使原告没有安装漏电保护器，被告淋浴器厂亦应当承担全部责任，而因为安装漏电保护器，被告淋浴器厂却要承担部分责任，这很难讲是公平的。正是因为二被告的行为结合在一起，致使原告受到损害，所以二被告就应当承担连带责任。
(3)向生产者提供有缺陷的原、辅材料或零、部件，生产者用该材料或零、部件制造的产品存在缺陷致人损害的。因为生产者要承担无过错责任，所以即使缺陷产品是因为原、辅材料或零、部件的缺陷所造成，生产者仍然要向受害人承担赔偿责任。“按照最终承担侵权责任的人应当是缺陷的生产之人的规则，还是要有最终造成产品缺陷的人承担责任”。[104]因此，产品的生产者有权向缺陷原、辅材料或零、部件的提供者请求赔偿。对受害人来讲，向产品生产者要求赔偿并不是唯一途径，也可以直接向原、辅材料或零、部件的提供者要求赔偿，道理相同，受害者也可以要求二者共同赔偿。正是由于生产者生产产品的行为与原、辅材料或零、部件的提供者的行为结合在一起，致使受害人损害，因此，应当认定二者构成共同侵权行为，而根据受害人的请求而承担连带责任。
(4)数人生产的同类产品因缺陷致人损害，又不能确定致害产品的具体生产者。这类案件，数生产厂家就不构成共同侵权行为。这种情形最早、最典型的是美国加洲上诉法院审理的辛德尔一案。该案原告辛德尔的母亲在怀孕期间曾服用了DES(已稀雌酚)，后生下了患乳腺癌的原告。至70年代初期发现乳腺癌的发病与DES有关，于是原告就要求其在出生前几年中生产制造该药的八家药品制造商予以赔偿。该案中无法确定原告的母亲究竟服用的是哪家药品制造商的DES，即不能确定致害产品的生产者，亦不能认定系八家制造商所生产产品相结合所致害，因此八家制造商在主观既无共同过错，在客观上亦无共同行为，所以无法认定共同侵权行为而使八家厂商承担连带损害赔偿责任，最后法院确认“法院在决定每一个被告所应承担的责任时，根据一定时期内各个被告作为个别制造者投入市场的某种产品的数量与同种产品的市场总量之比例，就可以确定被告应负的责任”。[105]这就是美国侵权法上的“市场份额责任”。其认定八家制造商不构成共同侵权行为的基本出发点，不是他们不具有共同过错，而是他们实施的行为不具有关联共同性。
四、公平责任原则中共同侵权行为的适用
公平责任又称衡平责任，是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。[106]这一概念准确地概括了公平责任原则的基本功能，即由双方当事人公平合理地分担损失，其责任具有很强的补偿性质，更多地体现了一种分配正义而非矫正正义，其目的主要在于平衡当事人双方的利益，而对受害人提供适当合理的补救。
我国民法通则第132条规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。该规定所确定的责任就是公平责任，它要求法官要依公平理念，以诚实守信，互助友爱，扶贫济困等精神，合理地在当事人之间分配损失，从而化解矛盾，促进团结，维护稳定。在确定补偿数额时，所参考的一项重要因素就是当事人的经济状况。正是基于公平责任原则的上述价值功能，在存在复数主体时，就应当排斥共同侵权行为连带责任的适用。例如，三名小学生放学回家途中，玩耍追逐游戏时，其中一人被绊倒造成骨折，花医疗费3000元。本案中不能确定属任何一方的责任，因此应适用公平责任，由三名小学生的监护人分担损失，在确定具体分担的数额时，可参考经济承受能力予以合理分配，而绝不能适用连带责任。因此，在适用公平责任原则的案件中，应当排斥共同侵权行为的构成，这应该不存在争议。本文不再赘述。
以归责原则为中心，对共同侵权行为的共同性构成理论重新检视后，应该能够清楚，对共同侵权行为，按不同归责原则确定为不同类型，从而适用不同的构成理论，在实践中更容易理解和操作，在理论上更符合侵权行为法发展方向，具体到立法上略作如下设想：
Kar.Logic
U569335360
