合同法司法解释（二）第十六条释义思维导图

空城旧人

2023-02-17

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民事诉讼

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合同

司法解释

解释

合同法

第三人

合同法

合同法规

合同法司法解释

第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

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思维导图大纲

一、涉他合同

（一）涉他合同的概念

《合同法》第64条和第65条分别规定了“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”。这两种合同在理论上被称为“涉他合同”或“第三人合同”。涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。涉他合同包括为“向第三人履行合同”（又称“第三人利益合同”、“利他合同”）与“由第三人履行合同”。

第三人利益合同，是指合同双方当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。第三人不是合同的缔约人，不需要在合同上签字或者盖章，也不需要通过代理人为其参与缔约。合同当事人的约定不得为第三人增加负担，且双方当事人的约定不约束该第三人，当事人拒绝履行合同时，合同债务人负责履行。

第三人利益合同根据第三人是否享有请求权分为广义第三人利益合同与狭义第三人利益合同两种。广义第三人利益合同，包括一切双方当事人的约定，由一方当事人向第三人为给付的合同。至于第三人是否因该合同而取得对合同当事人的直接请求权则在所不问。学者将该种合同称之为不真正的第三人利益合同。依合同自由原则，广义第三人利益合同基于当事人的自由意志设立，具有一般合同应具有的效力，如债权人可请求债务人向第三人履行等。此外，该第三人利益合同还可以成为第三人保有其因此所受领给付的法律依据，使他虽不一定能请求债务人履行，但在债务人履行后，却可以保有利益，拒绝返还，而不构成不当得利。广义第三人利益合同仍遵循合同相对性原理，债务人未按照约定向第三人履行债务时，仅债权人有权请求其承担违约责任；或者第三人未按约定向债权人履行债务时，亦仅债务人得向债权人承担违约责任。狭义第三人利益合同，是指第三人可依该合同而取得对债务人的直接请求权的合同，即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。通说认为，狭义第三人利益合同，为真正第三人利益合同。

由第三人履行合同，是指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该义务的合同。我国《合同法》第65条规定了由第三人履行的合同，即当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

由第三人履行合同，其法律特征在于：（1）由第三人履行的合同，该第三人并没有成为合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人。如果第三人没有履行，债务人应向债权人承担责任。（2）合同当事人经过协商一致同意由第三人向债权人履行债务，至于第三人是否履行，应由债务人和第三人进行协商。（3）第三人代为履行不能损害债权人的利益。（4）合同债务可以由第三人代为履行，但必须由债务人亲自履行的债务不能由第三人代为履行的除外。

由第三人履行合同的法律后果：（1）债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行视为债务人已经履行了债务而债权人构成违约。（2）第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，第三人代为履行中的第三人只是替代债务人履行债务，并不是合同的当事人。

涉他合同是对合同相对性原则的突破。合同相对性原则是古代合同法体系的基石，它的基本含义是合同仅于缔约人之间发生效力，对合同之外的第三人不发生效力，合同缔约人不得约定涉及第三人权益和义务的事项。但是，合同相对性原则因社会经济高速发展及商业往来的频繁、复杂而逐渐受到挑战，合同效力扩张到第三人的情形逐渐普遍。例如，涉及第三人利益或义务的涉他合同广泛出现在保险业、运输业、金融业等行业中，各国也逐渐通过判例或者法律明确规定承认涉他合同及相应的效力。

（二）相关概念区分

1．债权让与和第三人利益合同的不同

债权让与，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的法律事实。债权让与的要件：（1）须存在有效的债权；（2）被让与的债权须具有可让与性；（3）让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违反法律的有关规定；（4）债权的让与须通知债务人。

就内部效力而言，债权让与产生如下效力：（1）法律地位的取代；（2）从权利随之移转；（3）让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况；（4）让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。

债权让与产生以下外部效力：（1）债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，该通知不得迟于债务履行期；（2）表见让与的效力；（3）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；（4）债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。

债权让与是债权人与第三人（债权受让人）之间关于转让债权的协议，其成立无须债务人的同意。从结果上看，债权让与同样发生第三人取得对债务人请求给付的权利之效果，但其与第三人利益合同的不同之处在于，债权转让协议系发生于债权人与第三人之间，其一旦生效，第三人即确定地取得受让之债权，而原债权人即确定地丧失其债权。

就对第三人的效果而言，债权让与和第三人利益合同并无区别（第三人均取得对债务人的请求权），其区别仅在于债权人是否享有请求债务人向第三人为给付的权利，债权让与和第三人利益合同的另一个层面的区别就是前者发生债的主体的变更。

债务承担，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。免责的债务承担的效力表现在，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任（免责）；第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。并存的债务承担是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。

债务承担的构成要件有：（1）须存在有效的债务；（2）被移转的债务应具有可移转性；（3）第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意；（4）债务承担须经债权人同意。

债务承担合同产生如下效力：（1）第三人取得债务人的法律地位。免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人；原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。嗣后第三人不履行债的义务，债权人不得再请求原债务人承担债务，只能请求第三人承担债务不履行之损害赔偿责任或者诉请人民法院强制执行，原债务人对第三人的偿还能力并不负担保责任。并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中，成为新债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务，但当事人约定按份承担债务时，依其约定。第三人不履行债务的，债权人可以请求人民法院强制执行，也可以请求原债务人履行债务。（2）抗辩权随之移转。根据《合同法》第85条的规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。这一点无论对于免责的债务承担，还是并存的债务承担都适用。债务存在无效原因的，第三人作为新债务人，可以向债权人主张无效；履行期尚未届满的，新债务人对债权人的履行请求也可以抗辩。此外，在双务合同中，也可以主张同时履行抗辩权。（3）从债务一并随之移转。依《合同法》第86条规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与债务有关的从债务。例如附随于主债务的利息债务，随着主债务的移转而移转于第三人。但从债务专属于原债务人自身的除外。如保证债务不当然随主债务移转于第三人，除非保证人同意。

在债务转移及债务履行承担中，债务也系由第三人履行（第三人或者债务承担人或者履行承担人），债务转移及债务履行承担应由债务人与第三人（债务承担人或债务履行承担人）达成协议，最后经债权人同意，而由第三人履行合同成立于债务人与债权人之间，二者主体迥然不同。

在由第三人履行合同，债务人为“使”第三人为给付，当然要通知第三人，如果第三人拒绝，债务人应对债权人承担责任。如果第三人仅同意向债权人为给付，并未明确表示愿意承担债务人对债权人的债务，或愿意向债务人承担履行其对债权人的债务，应认定成立由第三人履行合同或第三人代为履行，不能认定为是债的转移。

（三）涉他合同的效力

如上文所述，涉他合同因对第三人的效力内容上的差别而有不同区分，涉他合同的效力内容及产生原因也一直是学界争论的焦点。《合同法》第64条、第65条的规定是否属于严格意义上的涉他合同，理论界争论不休。对《合同法》第64条是否属于真正意义上的第三人利益合同，学术界主要有几种观点：

一为肯定说。即认为《合同法》第64条规定了向第三人履行合同，这种合同是双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权，例如投保人与保险人订立保险合同，可以约定保险人向作为第三人的被保险人、受益人履行，被保险人、受益人享有保险金请求权。如果第三人未取得请求权，则不是真正的向第三人履行合同。

二为否定说。即认为《合同法》第64条根本未赋予第三人任何法律地位，所谓“约定向第三人给付”，其性质只能认定为“经由被指令人而为交付”。《合同法》第64条、第65条既不是对“为第三人利益订立的合同”所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定。也有学者认为《合同法》第64条位于“合同的履行”一章中，立法者是将向第三人给付作为债务履行的一种方式而加以规定，该条规定坚持了合同相对性原则，将此类合同的效力仍限制在合同当事人之间。依该条规定，债务人对第三人不负任何直接义务，但债权人可请求债务人向第三人履行，该合同应发生作为普通合同所具有的效力。

三为宽泛肯定说。即认为《合同法》第64条实际上包括了两种情况，一是涉他合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系以外的第三人为给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的合同。二是第三人代债权人接受履行，即债权人和债务人之间约定由债务人向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不独立享有合同上的权利和利益，而只是代替债权人接受履行（经由被指令人而为交付）。此说在承认第三人直接请求权的同时，又纳人了不纯正向第三人履行的合同，故被称为宽泛肯定说。

四为不足肯定说。认为《合同法》第64条所规定的就是为第三人利益的合同，此种合同是当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益。但该规定存在着一些不足，从立法论角度讲，制定民法典时宜加以改进，其中应当规定该第三人对于债务人享有直接的请求权。

我国的司法实践严格遵循合同相对性原理，认为涉他合同中债务人未按照约定向第三人履行债务时，仅债权人有权请求其承担违约责任；或者第三人未按约定向债权人履行债务时，亦仅债务人得向债权人承担违约责任。一般不承认涉他合同中的第三人享有独立的请求权。审判实践中由此产生一个问题，即合同当事人之间因合同不履行或者不完全履行发生纠纷诉至法院时，该第三人是否参加诉讼？如参加诉讼应当如何确定该第三人的诉讼地位？

“涉他合同”中的第三人是非涉诉合同法律关系的当事人，对当事人双方的诉讼标的，不享有独立的请求权，但其作为涉诉合同法律关系的履行辅助人，与一方当事人（债权人或者债务人）之间可能存在法律上的利害关系（债权债务关系）。根据《民事诉讼法》第56条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”故本条规定，“向第三人履行合同”和“由第三人履行合同”，人民法院可根据具体案情，将其列为无独立请求权的第三人，这是在诉讼中应当如何列当事人诉讼地位所作的程序性解释。

二、涉他合同中的第三人诉讼主体地位的具体适用

本解释规定：人民法院根据具体案情可以将《合同法》第64条、第65条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。所谓“可根据具体案情”，是指以下几种情形：

第一，该第三人不仅仅是履行辅助人，而且还与涉他合同当事人一方存在利害关系（如债权债务关系）。如仅仅只是履行辅助人，原则上不应作为无独立请求权的第三人，而可以作为证人。

第二，在考虑是否将涉他合同中的第三人列为无独立请求权的第三人，还应根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞的若干规定》第9条的规定进行具体分析。该条规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”

关于本条但书，应当考虑以下两种情形：

第一，人民法院只有在必要共同诉讼中，才能依职权追加共同被告。“涉他合同”的第三人非共同被告，故不能依职权追加。

第二，有独立请求权的第三人，在诉讼中地位相当于原告。民事诉讼遵循不告不理的原则，自不能依职权将“涉他合同”的第三人列为有独立请求权的第三人。

【相关法律法规】

《中华人民共和国合同法》

第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》

第六十五条依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。

第六十六条在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

第一百六十二条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。

最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行＜中华人民共和国民事诉讼法）的若干规定》