蔡xx与湖南省建筑工程集团总公司建设工程施工缔约过失。蔡xx明知自己不具备工程施工承包的主体资格，仍违法采取挂靠的形式对外承揽工程，主观上存在一定过错。省建工集团明知蔡xx不具备承包资质，仍违法允许其借用自己的建筑施工企业资质承包本案讼争工程，主观上亦存在一定过错。
其次，合同履行过程中双方均存在过错。蔡xx在施工过程中出现民工集体上访，致使省建工集团荣誉受损，管理上存在过错。按照双方约定，施工的义务、工程费用的支出义务、结算的义务均应由蔡xx承担。省建工集团本只应对蔡xx的财务进行监管，以防止资金抽逃，但其过多的介入蔡xx资金的收入和支出，干涉了蔡 xx自主经营、独立核算的权利，造成了项目的重大损失，其过错主要表现在两方面：1、与建设方工程款结算方面。按照合同约定，工程款的结算本应属蔡xx的权利和义务，省建工集团只需配合，出具相应印章即可，建设工程挂靠关系的日常生活经验亦如此。但是，在蔡xx因结算与建设方不能达成协议时，省建工集团于 2006年5月15日对蔡xx提出决算要求，在蔡xx签字后1个月左右又以蔡xx2年前造成民工上访损害企业形象为由解除与蔡xx的聘任合同，使蔡xx丧失结算的权利，再1个月左右省建工集团与建设方达成结算协议，严重侵犯了蔡xx作为实际施工人的经营自主权，造成了工程款结算中难以弥补的损失。省建工集团与蔡xx均提交了与建设方的《建设工程施工合同》，但省建工集团提交的仅有省建工集团与建设方两单位加盖公章，而蔡xx提交的还有建设行政主管部门和工商行政主管部门加盖公章，省建工集团提交的合同中“按实结算”系添加，且与下文相矛盾，因此应认定蔡华武提交的合同具有真实性。从合同内容来看，虽然合同约定合同价款采用可调价格方式，但双方是在确定了合同价款为4900万元的前提下对合同价款调整的方法进行明确约定，即合同价款调整仅针对工程设计变更和钢材、水泥、砂石、红砖等十三种主要材料价格发生变化两种情形而言，这两种情形属于按实结算部分，但不能理解为对所有工程按实结算。省建工集团在工程完工后，以不真实的《建设工程施工合同》为依据，错误理解上述合同条款，不考虑蔡xx的意见，自行与建设方按实进行结算，并在缺乏合理理由的情况下最终以低于合同约定价款450万元的金额即4450万元达成结算协议，其结果与工程款的收入低于工程费用支出有重大联系。2、劳务工资支出方面。省建工集团认为向建设方借款并支付高额利息和指令河北省清欠办支付350万元劳务工资是由蔡xx同意的，蔡xx则认为是省建工集团北京分公司所作所为。因项目部的财务自始至今一直由省建工集团控制并持有相关凭证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，省建工集团对此负有举证责任，但其未能向法院提交由谁签字同意的相关凭证，故本院支持蔡xx陈述的事实。省建工集团未与安徽巢湖蓝天建筑劳务有限公司进行结算即支付劳务工资350万元，致使与蔡xx提交的相关证据证明欠付劳务工资额有较大差距，处理上有失误行为，具有重大过错。
(二)、关于本案损失的认定。审计报告鉴定主体、程序合法，对所审计的内容进行了客观认定，但经本院审查：首先，有两部分资金应作为应付款，即蔡xx投入现金30万元和材料款153.79元。理由如下：1、对蔡xx投入现金30万元的认定。省建工集团认为蔡华武投入的现金中有30万元系安徽巢湖蓝天建筑劳务有限公司的保证金，但蔡xx持有该30万元的收据，而省建工集团未提交证据证明自己的主张。因此，本院认定蔡xx投入了现金30万元。2、对于蔡xx投入原材料的认定。虽工程项目部在接收时未对其进行帐务处理，致使后来湖南湘诚联达有限责任会计师事务所对天洋新城项目财务收支情况进行审计时未将其列入审计范围，但蔡华武提供了项目部接收材料的相关收据加以证明，足以认定蔡xx投入原材料的事实，故对该部分材料价值本院亦予以认可。其次，因省建工集团和蔡xx违反法律强制性规定签订的合同无效，省建工集团收取蔡xx管理费则没有合同依据，亦不应因合同无效而取得利益，因此，审计报告将管理费89万元作为损失认定有误，本院不予认定。因此，根据审计报告和本院所认定的上述事实，省建工集团应付蔡华武款应为306.07万元(127.28万元+30万元+153.79万元)，相应损失亦应为471.6万元(376.81万元+30万元+153.79万元-89万元)。
(三)、蔡xx和省建工集团因合同无效所遭受的损失各自应承担的责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，蔡xx虽存在缔约过失和管理上的过错，但其过错程度相对于省建工集团存在的过错较小;蔡xx 的过错属于一般过错，与损失之间的因果关系是间接的、较小的，而省建工集团的过错属于重大过错，与损失之间的因果关系是直接的、明显的。双方应当按照过错程度各自承担相应的责任，本院确定省建工集团自行承担损失的80%即377.28万元(471.6万元×80%)，蔡xx承担损失的20%即94.32万元(471.6万元×20%)。
综上所述，原审判决审判程序合法，但部分事实认定错误或遗漏，适用法律不当，蔡华武的上诉理由部分成立，省建工集团应支付蔡华武资金和材料款306.07万元，减去蔡xx应承担的损失94.32万元，减去蔡xx借支(省建工集团应收款)14.49万元，加上已由蔡xx偿还的项北林款6.1万元，省建工集团还应支付蔡xx203.36万元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (二)项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院(2007)天民初字第xxx号民事判决;
二、在本判决书生效之日起10日内由被上诉人湖南省建筑工程集团总公司支付上诉人蔡xx203.36万元;
三、驳回被上诉人湖南省建筑工程集团总公司对上诉人蔡xx的诉讼请求;
四、驳回上诉人蔡xx对被上诉人湖南省建筑工程集团总公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原审本诉受理费38 800元，财产保全费5000元，反诉费43 700元，鉴定费160 000元，本案二审案件受理费82 500元，以上共计330 000元，由被上诉人湖南省建筑工程集团总公司承担264 000元，由上诉人蔡xx承担66 000元。本判决为终审判决。
引用法条
[4]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条
[5]《中华人民共和国民事诉讼法》 第两百二十九条
[6]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十五条
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