一是实际施工人与非法转包人、违法分包人明确约定以非法转包人、违法分包人与发包人之间结算价款作为双方结算依据,而在非法转包人、违法分包人与发包人之间结算后,实际施工人往往要求不以非法转包人、违法分包人与发包人之间的结算价款为依据,要据实对工程价款进行鉴定结算。笔者认为,在这种情况下,除非实际施工人能举证证明非法转包人、违法分包人与发包人之间的结算结果明显损害了其合法权益,则可根据实际施工人的申请,依据非法转包人、违法分包人与发包人之间的合同及相关签证对工程价款进行鉴定,并将鉴定结论作为实际施工人与非法转包人、违法分包人之间的结算依据。否则,一般应尊重当事人之间的约定。
二是被挂靠单位未经挂靠施工人同意,擅自与发包人进行了工程价款结算,挂靠施工人不予认可,起诉要求被挂靠单位承担责任的,如挂靠施工人与被挂靠单位对双方之间的结算有具体约定的,按照双方约定处理;如无具体约定,挂靠施工人能举证证明被挂靠单位与发包人之间的结算明显损害其合法权益的,应对工程造价依据合同进行鉴定,并依据鉴定结论判令被挂靠单位承担相应的责任。
三是非法转包、违法分包及挂靠合同约定,以非法转包人、违法分包人、被挂靠单位与发包人结算作为非法转包人、违法分包人与实际施工人之间及被挂靠单位与挂靠施工人之间结算前提的,而非法转包人、违法分包人、被挂靠单位拖延结算致使施工人不能及时获得工程款的,依据《解释》第26条的规定,实际施工人、挂靠施工人直接起诉发包人,发包人在欠付工程价款范围内承担责任;实际施工人、挂靠施工人也可将发包人与非法转包人、违法分包人、被挂靠单位作为共同被告进行起诉,当事人之间依据不同的合同关系承担相应的法律责任。
此外,在建设工程施工合同无效的情况下,工程经竣工验收合格交付发包人使用的,承包人仍应承担合同约定的工程保修义务和责任。发包人享有参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的权利。