担保法司法解释中还有一种情况没有解释，即主合同无效，担保合同也无效时，担保人应如何承担责任？这种情况与解释第8条规定的情况不同。第8条规定的情况是，担保合同作为从合同因主合同无效而无效。这里所说的主合同无效，担保合同也无效的，是指这两个合同都存在有无效的原因。对此，我认为，担保人的责任应当根据解释第8条的规定处理。因此，担保法司法解释第8条应当修改为：“主合同无效而导致担保合同无效，或者主合同无效，担保合同亦无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3.”
《担保法》第5第第2条款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一规定是符合民事责任的一般原理的。为了便于司法实践操作，司法解释对担保合同无效后的责任处理作了规定，但这种解释存在不合理之处。
（1）主合同无效而导致担保合同无效时，担保人的责任。
《担保法司法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3.”这一解释的不合理之处除忽视了过错的作用外，还在于：
第一，确定承担责任的根据不合理。按该条解释，担保人承担责任的根据是“债务人不能清偿”。显然这种确定责任的根据是不合理的。因为，在主合同无效的情况下，合同没有履行的效力。而没有履行效力的合同，也就无所谓“清偿”，当然也就不会存在“不能清偿”问题，自然也就不能确定“不能清偿部分”。
这一解释以主合同有效情况下的债务人不能清偿部分作为根据确定主合同无效情况下的担保人的责任，实际上是扩大了担保人的责任范围，因为在主合同无效的情况下，责任人所承担的责任范围应为信赖利益损失，而不是履行利益损失。
第二，即使以债务人不能清偿为根据确定担保人的责任是合理的，但责任的分担也不合理。因为，债权人、债务人、担保人各自承担不超过债务人不能清偿部分1/3的责任，如果三人的过错程度相当，债权人应对自己的过错部分承担1/3的责任，而另外2/3应得到赔偿。但是，按照本条解释，债权人只能得到1/3的赔偿。因为，确定这种责任的根据是债务人不能清偿的部分。既然债务人已经不能清偿，再让其承担1/3的责任将是毫无意义，实际上是让债权人对债务人的过错承担责任，而按照担保法中的责任分配原理，债务人的过错只能由担保人承担。所以，本条的解释明确损害了债权人的利益。
（2）主合同有效而担保合同无效时，担保人的责任。
《担保法司法解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2.”这种规定的不合理之处在于：没有按照过错大小来确定责任，而是机械地规定担保人的责任不超过债务人不能清偿的部分的1/2，这就忽视了过错在确定责任中的作用。就是说，即使担保人的过错再大，如担保人对担保合同无效存在故意，而债权人对担保合同无效仅存在一般过错，担保人所承担的责任也不能超过债务人不能清偿部分的1/2.
引用法条
[2]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第八条
[3]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第七条
U962240960
U575789758
